自考《中国法制史》重点笔记

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1、1中国法制史 2008 年版一、中国法制史的研究对象中国法制史是一门专门研究中国历史上法律制度的产生、发展、演 变及其规律的学科。研究对象包括：各个时期比较重要的法律思想、立法和司法活 动等在内的各种法律现象及其发展规律。中国法制史是一门交叉学科。法学与史学交叉在一起。1999 年出版的多卷本中国法制通史是对这一研究的阶段性总结，它标志着这一学科在中国已有了相当大的发展。今天，把中国法制史作为学习对 象有其重要的意义：首先：可了解中国法制发展的历史；其次：可为今天的法治建设提供借鉴；最后：还可在国际学术交流中发挥作用；二、中国法制史的学习方法唯物辩证法是基本的、主要的方法。其次还有一些具体方法

2、主要是：归纳、联系和比较等方法。这些方法可以单独使用，也可以结合起来使用。三、中国法制史的发展线索大体可分为古代和近现代两大部分中国法制史的古代部分，是中国传统法制部分，由奴隶制法制和封建制法制两个部分组成。从整个发展过程来看可分为五个阶段：第一阶段：初创阶段，从夏至西周。第二阶段：确立阶段，从春秋至秦。第三阶段：发展阶段，从 汉至魏晋南北朝。第四阶段：成熟阶段，隋唐两朝。第五阶段：调整阶段，五代至清。综观中国古代的法制，在以下四个方面比较突出：首先：法制的指导思想以儒家思想为主， 强调德主刑 辅。其次：法典的结构是诸法合体，以刑 为主。再次：法律的内容是礼法结合， 维护等级特权。最后：在司法

3、上，则是行政与司法合一，也无权威。中国近现代法制也可分为两个部分：剥削阶级法制和人民民主法制在剥削阶级法制中还可分三个阶段：2第一阶段：初创阶段，鸦 片战争到清末。第二阶段：发展阶段，南京 临时政府到北洋政府时期。第三阶段：成熟阶段，南京国民政府 时期。综观中国近现代法制，在以下四个方面表 现得比较明 显：首先：法制的指导思想以西方的法制思想为主，主 张 自由、平等、民主，强调法律面前人人平等、维护 人权、 树立法制的权威等。其次：法典的结构不再诸法合体，而是各法独立，都以宪法或部门法法典（除行政法以外）的形式出现。再次：法律内容不再礼法结合、 维护等级特权，而是 强调 民主、自由和平等。最后

4、：在司法方面，不再是司法与行政合一、司法依附于行政，而是司法独立，同行政并立，互相制约。中国现代法制中，还有根据地人民民主政 权的法制。这一法制的发展大致可分为：第二次国内革命战争时期、抗日战争时期和第三次国内革命战争时期第一章 中国法的起源与夏、商的法律制度（约前 21 世纪前 11 世纪）相传约公元前 21 世纪，禹 传位给自己的儿子启，突破“ 禅让制”的传统，代之以 “家天下”的王位世袭制，建立了中国历史上第一个国家“夏朝”。汤建立商朝（殷 ），商朝成为中国历史上第一个有文字可考的朝代。第一节 中国法的起源与夏朝的法律制度一、中国法的起源原始社会虽不能产生体现国家意志的法，但却 产生了法

5、的胚胎形 态氏族习惯。法的起源，实质上是氏族习惯 向奴隶制习惯法的质变过程。在相对封闭的环境中，自然条件比 较优越，水源丰富、土壤肥沃，非常适合农业生产。中国先民最初的这种生活状况，决定了法的两个重要组成部分 行为规则及制裁方法。（一）礼化为法：礼是中国先民生活中最重要的规则之一。礼原来是祭祀时盛玉的器具，后来祭祀 时用的酒也称之为 礼，再后来祭祀之事 统称为礼。（二）刑起于兵：氏族社会晚期，为了争夺土地， 获取更好的生 产生活条件，氏族之间的战争不断。为了3使被征服者及战俘就范，胜利者往往会运用与 战争属同一性 质的暴力手段， 这便是刑。（三）中国法起源的主要特征：第一：法律以氏族血缘为纽带

6、第二：法律内容上以刑事法制为主第三：法律具有早熟性二、夏朝的法律制度（一）法制指导思想：概括为奉“天”罚罪的法制观奉“天”罚罪的法制观表现为：一方面，统治者统治的依据来自于天命。另一方面，打着“ 天”的旗号实现统治。甘誓被不少学者誉为我国第一部军法。（二）法制概况唐律疏议名例律中有“夏刑三千条”， 郑玄注周礼说： “大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千。 ”左传昭公六年有：“夏有乱政，而作禹弄” ，后人大多将禹刑作为夏法律的总称。 禹刑是否是一部成文法目前尚无定论。大体可知夏朝已初步形成奴隶制五刑，并有一些罪名及定罪量刑的基本原则。尚书胤征中有“政典曰：先 时者杀无赦，不及 时者杀无赦。 ”

7、可见夏朝还有政典。（三）法制的主要内容夏朝的刑罚根据由轻至重依次为墨刑、劓（ 、膑刑、宫刑、大辟五种。墨刑即用刀先在面颊或额头上刺字，再涂上墨；劓刑即割鼻子；膑弄即剔去膝盖骨；宫刑即 毁坏生殖器；大辟即死刑。 这五刑又被称为“ 肉刑”通常也被称 为“ 奴隶制五刑 ”。据左传引夏书说：“昏、墨、 贼，杀”，可见夏朝已有昏、墨、贼三种罪名。据叔向解释， “己恶而掠美者为昏”即自己做了坏事却窃取别人的美名；“贪以败官墨” 即 贪得无厌，败坏官纪；“杀人无忌为贼”即肆无忌惮地杀人。（四）司法制度夏朝中央最高司法官为“大理”，地方司法官为“士”，基层司法官为“蒙士”在朝的监狱称为圜（，夏台也是监狱的一种

8、，而且可能是中央 监狱。第二节 商朝的法律制度一、法制指导思想商朝的法制指导思想在夏朝奉“天”罚罪法制观的基础上有进一步发展，更加强调“神”，尤其是祖先神的作用。执行占卜的神职人员巫、史等。4二、法制概况荀子正名中有：“刑名从商”， 这一论段从一个侧面反映出商朝的法制 应该比较成熟了。左传昭公六年载：“商有乱政，而作汤刑” 商代后期祖甲二十四年重作 汤刑，进一步修改。 汤刑在当时应该是存在的，一般认为 汤刑是处于秘密法状态的，不对老百姓公开颁布。除汤刑外， 尚书中的 甘誓、 盘庚、 伊训等篇章也都记载有许多法律资料。三、法制的主要内容（一）刑事法制1刑罚。商朝全面继承了夏朝的五刑体系，死刑还有

9、活埋、沉水、火焚等形式。商朝还有炮烙、剖心、醢（脯等酷刑。2罪名。商朝没有严格的罪名体系，商朝的罪名比较集中地反映在两段文字中。（二）民事法制对于农业社会最主要的财物土地，商朝奉行 “溥天之下，莫非王土”在婚姻方面，逐步确立一夫一妻制的婚姻家庭制度。在继承制度上（爵位）：父死子继、兄 终弟及制，且弟及为主，子继为辅。（三）行政法制商朝实行“内服” 、“外服”制，商王所在的地方称为“内服”，由商王直接管辖；“外服”为诸侯王、卿大夫及士的封地。各自有一定的主权 。另商朝 还制定有行政法律规 范官刑四、司法制度（一）司法活动的参与者：有商王、 贵族和卜者。商朝中央专职的司法机构为“ 司寇”， 设有“

10、 正”、 “史”等审判官。基层司法官称为“ 士”、 “蒙士”。（二）诉讼审判制度：在奉天罚罪及帝祖合一法制观的影响下，商朝的审判制度可以概括为“天罚”、 “神判”。（三）监狱制度：商朝的监狱仍有称为“圜土”的，即在地下挖成圆形土牢，或在地上围起圆墙，以防犯人逃跑。故名圜土。还有说称为“ 里”或“牖 ”。第二章 西周的法律制度（前 11 世纪前 770）周是居住在今陕西渭水中游以北的一个部族，公元前 12 世纪为避免西北游牧部落的侵扰，首 领古公亶父率领迁至岐山之下的周原。成为商朝的一个属国。后灭商成立周朝。史称西周。我国历史上第三个奴隶制国家。第一节 西周的法制指导思想5一、 “敬天保民，明德

11、慎罚”敬天保民：就是要根治者尊敬上天，同时要时刻小心翼翼地以高 标准的德严格要求自己，要 “怀保小民“。明德：就是提倡尚德、敬德，它是慎罚的指导思想和保证。慎罚：就是刑罚适中，不乱 罚无罪，不乱 杀无辜。二、礼治思想周公制礼：以夏商的礼为基础，发展出一整套以维护 宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式，即“周礼” 。除此之外仪礼、 礼记也记载着周礼的丰富内容。 仪礼是夏商周三代礼制的集成。我国历史上的礼，就包括在周礼 、 仪礼、 礼记这 三部巨著之中。礼是德的具体化，是“ 德”落实于实际社会的表现。（一）礼的核心原则：亲亲、尊尊亲亲：即亲其所亲，亲爱 自己的亲属，它相 对疏而言

12、，着眼于调整家族内部的关系。要求父慈、子孝、兄友、弟恭，关键是做到“ 孝”。尊尊：即尊其所尊，尊爱 自己的尊长，它相 对卑而言，不仅调节父子、夫妻之间的尊卑关系，更主要的是调整君臣之间、贵族之间、贵族与平民之间的尊卑关系。 “忠”与“ 孝”成为中国古代社会最核心的价值观。 （二）礼的基本内容：五礼。周礼最主要的内容大体可分为吉礼、凶礼、宾礼、军礼及嘉礼。（三）礼与刑的关系第一：作用上，礼“ 禁于将然”，刑 “禁于已然”第二：地位上，礼外无法，出礼入刑第三：适用对象上， “礼不下庶人，刑不上大夫”第二节 西周的法制概况在敬天保民、明德慎罚及礼治思想的指 导下，西周的法制有进一步的发展。 一、主要

13、法制：包括礼与刑两方面（一）周礼周公亲自主持立法活动，制定一整套典章礼 仪制度与宗法等 级秩序，即周礼，历史上称这次事件为“周公制礼”周礼是西周最主要的法律制度之一。（二）九刑九刑有两种解释：一种认为“九刑”指一部刑书。另一种观点认为“九刑”指奴隶制的五刑加上流、赎、鞭、扑四种刑罚，共九种刑罚。 九刑是西周法律制度之一。（三）吕刑6穆王时命令司寇吕侯（亦称“甫侯“）立法，所制定出来的法律被称为吕刑或甫刑二、主要的法律形式礼与刑是西周最主要的法律形式，除了这二者以外，西周还有誓、诰、命等其他法律形式，它们均是王命的不同表现形式。第三节 西周法制的主要内容一、刑事法制（一）定罪量刑的原则1矝老恤幼

14、原则（明德慎 罚的体现）儿童、老人及痴呆者犯罪，除故意杀人外，一般均可依法赦免。2区分故意与过失、惯 犯与偶犯原则眚（过失之意。非眚，不是由于过失，即故意。非终为偶犯，惟终即惯犯。3罪疑从轻、众疑从赦原 则4世轻世重原则刑新国用轻典；刑平国用中典；刑乱国用重典。对新征服的国家，应用轻典去治理，以安抚人心，巩固统治；对社会稳定的国家，就应 以常刑对待；对待社会动荡 的乱国，要运用重典去达到社会的治理。（二）刑罚西周的刑罚主体是以墨、劓（ 剕、 宫和大辟为基础 的五刑。 （墨、劓膑、宫、大辟），西周的五刑与夏商的五刑区别在剕刑，剕刑又称刖刑，是断足的处罚。五刑之外还有流、赎、鞭、扑四种刑罚，与五刑

15、合称 “九刑”。（三）罪名1违抗王命罪2不孝不友罪3杀人罪4寇攘奸宄罪5失农时罪6群饮罪二、行政法制西周是以血缘为基础，封邦建国，构建起国家的行政管理机制。周王是全国最大的族长，称 为“ 天子”，由嫡 长子继承，天子之弟及庶子被封为“ 诸侯”；诸侯除保留“公室”直辖封地外，将其余土地分赐给自己的兄弟和亲属，称为“卿大夫”；卿大夫又以同样的方式将土地进行7分赐，受填封者为“ 士”。士是 贵族的最低层，士的庶子就是平民了。以周王为中心，下领诸侯、卿大夫、士的金字塔式的等级结构。官吏选拔完全采用“任人唯亲”、 “世卿世禄”的原则。三、民事法制西周社会的人主要分为三类：奴隶主贵族、自由民、奴隶。奴隶是

16、西周社会中最低贱的阶段，他们是“物”而不是“人 ”，他们与牛、马一样可以被任意买卖和杀戮，他们不是民事民法关系主体。（一）所有权制度西周实行的是国家土地所有制。天子直接统治的区域称 为王畿， 诸侯所分得的土地称为诸侯国，卿大夫所分得的土地称为采邑，士所分得的土地称 为禄田。（二）契约制度西周初期，在土地国有制盛行之时，交易的 对象多集中于生 产资料和动产，到中后期随着经济的发展，私有观念的增强，土地和奴隶也 纳入到交易的范围。契约主要有买卖契约与借贷契约两种。西周的买卖契约称为“质”和“ 剂”，两者的区别在于：（1）形状不同“质”较长， “剂”较短；（2）买卖的对象不同， “质”用来买卖牛、马、奴隶等有生命的物品， “剂”用来买卖兵器、车辇、珍异