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1、正确行使和运用行政自由裁量权 保障行政执法公正性【摘要】随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行立法规制并框定以诸原则，使得行政自由裁量权能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何正确行使和运用行政自由裁量权，应当遵循怎样的原则？这正是文章试图探讨和解决的问题。【关键词】实质正义；行政自由裁量权；滥用行政自由裁量权；原则确立依法行政作为依法治国的核心，是指行政机关依据法律行使行政职权、做出行政行为，包
2、括羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于前者，行政机关必须严格按照法律规定做出，没有裁量、选择的余地；对于后者，行政机关可以在权限范围内对行为的具体条件、标准、形式和程序等进行自由选择、自行斟酌究其本质：乃是特定正义观念在具体案件中的体现, 法律的道德基础表明司法实质正义是有限度的。司法实质正义不能脱离立法正义。同时,在执法主体行使行政自由裁量权时, 实质正义与以法律思维方式展开的法律解释、法律推理、法律论证密切相关。在宪政（或曰法治化）背景下,权利保护与司法实质正义之间一脉相连,实质正义作为对法律实践的价值追求,它要求整个法律制度进行功能整合,在行政自由裁量权运行过程中,法的不同要素与行政自由
3、裁量权的不同功能相互作用。从而使行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权。行政自由裁量权的合理性，是正确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，与人民群众的切身利益息息相关。可以说，正确行使和运用行政自由裁量权，是做到依法行政的关键。如何正确行使和运用行政自由裁量权，一直是行政法学界关注的热点和争论的焦点。本文试图对行政自由裁量权的存在基础和行政自由裁量权失控的可能以及在行政执法中怎样才能做到正确地行使和运用行政自由裁量权作一探讨。一、行政自由裁量权的存在具有合理性行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由
4、做出行政决定的权利。其存在是有其合理性和社会基础的。众所周知，我国的行政执法行为普遍追求实质正义，其实质正义的观念，不仅仅要从社会实践本身中去寻找答案，也意味着它是反形式主义的研究方法。强调具体的环境，具体的情况的判断。这是和具体执法实践相关的。这进一步意味着我国行政机关的社会本位立场，而那些批评我国行政执法过于“社会本位”而失却法治的理想化的观念，不过是局限在法律的形式正义观念中不能脱身的结果。1、成文法的局限性导致的法律规则的非完备性。成文法要求立法者可以遇见未来，未雨绸缪。但是，由于社会和历史的发展，法律制定后随之就存在部分或局部的滞后性。所以只有允许自由裁量权的存在，才可以在前法的基础
5、上，制定和完善后法。也就是所谓的实践性的立法。具体到行政权中，行政主体可以在不违背宪法，法律的基础上做出一定的抽象行政行为，来补充法律的不足，或者在可行的多种行政行为中自由的选择，做出更加的符合行政权归属主体本意的具体的行政行为。2、法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体的和表现形式，但是作为语言自身的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务表达上有障碍。同时法律的稳定性是法律的内在的要求，一部比较完善的法典，有时经历上百年的历史是有可能的，在上百年后如何去具体的理解和操作这些法律，必然要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条作合理的扩张或者是有限的解释。具体到行政权的行使主体主要是在做出
6、抽象行政解释立法的时候应该探求立法者的本意，因此就必然产生行政自由裁量权。3、现实行政权需要自由裁量。现代的行政法的发展比较晚，尤其是我国行政诉讼法等法律，是在最近的十多年内才制定出的。而当代的行政事物的纷繁复杂和变化频率的加快，由于人们的认识、解决行政纠纷的手段不够成熟，行政立法尚不完善等原因，必然要求行政自由裁量权的存在。因此，由于立法资源的稀缺，成文的法律规则不可能穷尽所有社会关系，也难以对动态的、变化发展的新的法律关系和行为进行及时调整，需要行政自由裁量权作为补充。行政自由裁量权具有弥补成文法的局限性、维护行政权的独立性、体现法律的实质正义和效率原则的内在价值。二、行政自由裁量权的风险
7、尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定” 。（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（ 2）不相关的考虑（3 ）不合理的决定。 美国学术界也依据美国联邦行政程序法第 706 节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（ 2）忽视相关的因素；（3 ）不遵守自己的先例和诺言；（4 ）显失公平的严厉制裁；（ 5）不合理的迟延。 法国行政法把权力滥用归结为三种现象：
8、（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3 ）不按法律要求适用程序。 德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1 ）违反合理性原则；（2 ）不正确的目的；（ 3）不相关的因素；（4 ）违反客观性；（5）违反平等对待。行政自由裁量权失控的表现主要是权力的滥用。一是违反合法性原则的滥用。即行政机关显见的违反法律规定，超越职权、错误适用法律、违法收集证据、违反法定程序行使自由裁量权的行为。这种滥用直接突破了法律明文规定的限制，表现明显，相对容易发现、矫正和监督。二是违反合理性
9、原则的滥用。是指行政机关在法律规定的范围内违背法律的价值、目标、原则行使自由裁量权的行为。大量的自由裁量权的滥用是违反合理性原则的滥用，这种滥用隐蔽性强、弹性伸缩大、监督成本高，因此最难矫正和控制。从具体的表现形式看，主要有：（1）偏离法律的目的、法律条文的原旨，错误理解和解释法律的规定，甚至出于恣意性报复目的做出不合理的决定。 （2）对事实情节因素的裁量错误，未考虑或不考虑有利害关系的应当予以考虑的相关因素，或者对不相关的因素进行裁量做出决定。（3 ）违反比例性、必要性的要求，严重偏离各方利益和价值的博弈均衡。如实施裁量时对行政管理相对人个人的损害超过了对社会的利益，使得个人损害与社会获利显
10、失均衡。（4 ）程序实施和方法不当。如故意拖延结案时间、降低处罚额度以规避适用一般程序等。或者采用的方法措施失度并与要实现的目的相抵触。行政自由裁量权的失控除了导致行政管理相对人权利的直接损失和社会公共利益的损失外，还存在延伸出来的外部性问题。它直接造就了一种权力寻租，从而滋生腐败，还因为缺乏可预见性和稳定性，增加行政管理相对人的行为预期成本。另外，为矫正和惩治失控行为必然要由社会承担更多的社会成本，行政复议、行政诉讼和各种监督手段的运用都需要付出大量的公共资源投入。为了防止行政自由裁量权的滥用，各国皆意识到应当对行政自由裁量权给予最有力和最有效的控制。三、在行政执法活动中，如何正确行使和运用
11、行政自由裁量权（一）国外规制滥用行政自由裁量权的方法在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低也就是净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，在自由资本主义时期，美英行政法几乎完全一致。随着工业革命的发展和行政权的扩展，美国宪法第 5 条、第 14 条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了
12、行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡” 。而德国著名的比例原则包含三项子原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则
13、，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则” ；（3 ）比例性原则（狭义的比例原则） ，即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。（二）中国行政执法活动中对行政自由裁量权的规制行政执法工作自从确立法治化的前提后，呈现出较为新颖的价值偏向和行为模式，这和政策乃大时期粗鄙的，直接的执法模式是迥异的，那么，在新时期的行政执法活动中，如何正确行使和运用行政自由裁量权呢？我认为，要注意以下四个方面。1、学习行政处罚法 等相关法律法规时，不仅要理解和掌握相关法律条文，还要
14、明确其立法目的和原则。行政部门的执法人员大都不是法律专业人员，所以认真学习和理解掌握相关法律法规尤其重要，在学习法律法规时要注意理解这些法律法规立法的原则和目的。如行政统计部门在审批部门统计调查方案时，仅仅依照统计法中相关规定对其合法性、科学性进行审查是不够的，这时更应参考统计立法原则中的保障统计工作统一性原则、维护统计调查对象合法权益原则和保障统计信息共享性原则来做出相应的行政行为。再如，行政执法人员在对违法主体进行处罚时，应该考虑哪种处罚方式更符合当事人依法履行法定义务的原则，只要能达到当事人依法履行法定义务的目的，就是最恰当的行政处罚。2、在执法过程中，注意遵守相关行政行为的原则。一是遵
15、守行政行为合法性的原则。行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。行使自由裁量权力，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况做出全面，客观的判断；二是遵循行政行为合理性的原则。行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。行政机关的工作人员在行使自由裁量权的时候，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果。3、在实际操作中，要注意根据行政管理相对人违法的事实、情节和由于其违法行为造成的对法律所保护的社会关系的危害程度，做出恰如其分的行政行
16、为。即做出处罚行政决定时，应当有相关的证据、违法情节和违法行为的危害程度来支持处罚决定。4、改进行政决策体制、健全相关的制度、加强监督，防患行政自由裁量权失控的可能。从目前的监督体制来看，我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督再到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派，人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但由于各类行政执法缺乏高阶成文法规制，往往依托部门规章“各自为政” ，且其自身行政监督制度还不完善，因此应当不断进行体制创新，为行政权力的正当行使创造制度条件，如民主科学决策体制的建立健全、构建公务员激励竞争机制和责任追究制度、增进行政行为和决定的透明度等等。通过体制创新杜绝行政自由裁量权的滥用，提升行政机关依法行政的能力和水平，保障行政自由裁量权的正当行使。四、明确我国行政自由裁量行为诸原则建议尽管滥用职权是一个弹性极大的概念，它在各个国家及一国内不同时期有不同的内涵，目前我国理论界对其表现形式所作的列举也已达数十种之多，却仍尚未穷尽。笔者认为，结合我国现状，考虑到实体和程序公正并重；我国确立对行政自由裁量权的
