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1、1第四章 授予专利权的条件【提要】专利的授权条件大体可以分为 实质要件 和 形式要件 。实质要件也称专利性（专利三性） ，是指申请专利的发明创造自身必须具备的条件，具体包括新颖性（，进步性（产业利用性（。形式要件则指发明创造自身以外的，获得专利必须具备的程序方面的要件。例如，专利申请文件应当以专利法及其实施细则规定的格式，并依照法定程序履行各种必要的手续。本章重点掌握授予专利的 3 个实质条件及其判断标准，熟悉专利法第 22 条的具体要求。第一节 新颖性一、新颖性的概念1、发明或者实用新型：专利法第 22 条第 2 款：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于 现有技术 ；也没有 任何 单位或者个
2、人就同样的发明或者实用新型在 申请日以前 向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。解读如下：（1）该发明或者实用新型不属于现有技术。现有技术是指 申请日之前 在国内外为公众所知的技术（第 22 条第 5 款） 。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。（2）不存在抵触申请。专利法第三次修正案中将抵触申请的主体由“他人”修改为了“任何单位或者个人” ，抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请，即申请日以前由任何单位或者个人提出、并在
3、申请日之后（含申请日）由专利局作出公布或公告的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。另外，抵触申请 不包含 在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请。抵触申请的 构成要件 如下：1、申请人：任何单位或者个人，包括申请人自己；2、申请日：在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。抵触申请示意图22、外观设计：专利法第 23 条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记
4、载在申请日以后公告的专利文件中（抵触申请） 。二、新颖性的判断标准新颖性有三个判断标准，即公开标准、时间标准和空间标准。从各国的立法可以看出，判断新颖性是以已经公开的 现有技术 （of 标准。（一）公开标准发明或实用新型的新颖性是与已知技术相比较而言的。发明或实用新型一旦向公众公开，便成为已知技术，也就丧失了新颖性。公开标准是判断新颖性的首要标准， “公开”是指已为人们知晓，成为众所周知的东西。现有技术公开的方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种：1、书面公开。也称出版物公开，即发明创造的内容以书面形式公开，其中最典型的是专利文献、科学技术杂志和书籍等。出版物不受地理位置、语言或者获
5、得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料” 、 “内部发行” 等字样的出版物，如确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的 印刷日 视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12 月 31 日为公开日 。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明。2、使用公开。由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。判断使用是否达到足以发明创造丧失新颖性，必
6、须把握两个标准：（1）使用在公开场所进行。 （2）通过实施能使公众从中了解该技术的实质内容。只要有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，但是 未给出 任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示， 不属于 使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也 仍然属于 使用公开。使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为 公开日 。3、其他方式的公开。主要是口头公开，包括在公开
7、的集会上讲演、报告，在有线或无线广播电台演说，在课堂或成果交流会上讲解等。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。但讨论会、认证会等局部范围，限定人数场所的公开一般认为 不构成 口头公开。【例题】 下列哪些情况构成专利法中所述的“公开发表” （A、一件新产品已经在某省政府给国务院的报告中描述过（内部公文）B、一本描述某新产品的科技书已经在新华书店的橱窗中陈列，但尚未售出过C、一本描述某新产品的杂志陈列在大兴安岭林区某县文化馆的书架上D、某新产品的鉴定报告已在一本仅供内部使用且标有 “内部发行”的刊物上发表（二）时间标准时间标准是指
8、发明或实用新型是否成为已知技术的时间界限。现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日 当天公开的 技术内容不包括在现有技术范围内。世界各国主要有三种时间标准：1、发明日标准；2、申请日标准；3、申请时标准。有的以发明完成日为准；有的以申请日为准。我国专利法规定是以 申请日 作为判断新颖性的时间标准。在专利申请日以前公开的发明或实用新型就是已知技术。反之，在专利申请日以前未公开的发明或实用新型，均具备新颖性，可以取得专利权。为鼓励发明创造，促进新技术的公开和交流，我国专利法对时间标准又规定了下列三种 例外情况 。专利法第 24
9、 条规定申请专利的发明创造在申请日以前 六个月内 ，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。（三）地域标准空间标准亦称地域标准，国际上各国专利法对空间标准的规定主要有三种：一是实行国际新颖性标准，有的教科书称绝对新颖性标准；二是实行国内新颖性标准，有的教科书称相对新颖性标准；三是实行混合新颖性标准，即国际新颖性标准和国内新颖性标准相结合。我国第三次修正后的新专利法采用了国际或绝对新颖性标准。1、绝对新颖性标准（在全世界范围内审查其申请专利的发明创造是否具备新颖性
10、。反对意见认为，提高授权标准不利于现阶段我国企业消化吸收国外的先进技术，在目前我国专利检索质量不高的情况下，采用这一标准难以改变垃圾专利申请量居高不下的局面，提高专利质量，反而会加大专利审查的难度，延长专利审查期限，降低专利授权率，同时，也会使被授权的中国专利更有可能被判定无效。2、相对新颖性标准（在本国范围内审查其申请种类的发明创造是否具备新颖性。 “相对新颖性标准”的弊端：一是将国外已经公知的技术和设计授予专利权，不利于鼓励真正的创新；二是国外已经公知的技术和设计应进入公有领域，任何单位和个人都有权自由使用，授予个别单位或个人专利权有损公众的利益。因此，这次新修订的专利法采用了“绝对新颖性
11、标准” ，实际上也是提高了专利授权的新颖性标准。3、混合新颖性标准：指将绝对新颖性标准和相对新颖性标准混合的一种标准。我国在专利法第三次修改之前采取的是混合新颖性标准。4三、不丧失新颖性的公开（一）具体情形一般而言，发明创造一旦公开就成为已有技术即现有技术而丧失新颖性，不能取得专利权。但在某些情况下（ 宽限期 ，发明人自己或者他人以合法或不合法的手段将发明创造公开，在一定期限内不产生破坏新颖性的效力。我国专利法第 24 条规定：申请专利的发明创造在 申请日以前六个月 内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 1、在中国政府 主办或者承认 的国际展览会上 首次 展出的；实施细则第 30 条第 1款：
12、是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。 2、在 规定的 学术会议或者技术会议上 首次 发表的；实施细则第 30 条第 2 款：是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。 【注意】 有前两种情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起 2 个月 内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。 3、他人 未经 申请人同意而 泄露 其内容的。国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。（二）效力与程序1、效力在宽限期内，申请人本人或者他
13、人的再公开，或者由他人独立作出了同样的发明创造而且提出了专利申请，那么申请人有可能得不到专利权（类似于同归于尽） 。另外，专利法的保护具有地域性，我国专利法中的新颖性宽限期仅限于申请中国专利，对于其他国家的专利申请没有效力。2、新颖性的审查 判断发明或者实用新型有无新颖性，应当以专利法第二十二条第二款为基准。为有助于掌握该基准，以下给出新颖性判断中几种常见的情形。 （1）相同内容的发明或者实用新型。发明或者实用新型与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。上述相同的内容应该理解为包括可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术内容。（2）具
14、体（下位） 概念与一般（上位） 概念。如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般（上位） 概念，而后者采用具体（下位） 概念限定同类性质的技术特征，则具体（下位） 概念的公开使采用一般（上位） 概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。例如，对比文件公开某产品是“用铜制成的” ，就使“用金属制成的” 同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。但是，该铜制品的公开并不使铜之外的其他具体金属制成的同一产品的发明或者实用新型丧失新颖性。反之，上位概念的公开并不影响采用下位概念限定的发明或者实用新型的新颖性。例如，对比文件公开的某5产品是“用金属制成的” ，并不能使“用铜制成的”产
15、品的发明或者实用新型丧失新颖性。（3）惯用手段的直接置换。如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式， 则该发明或者实用新型不具备新颖性。 （4）数值和数值范围。如果要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，例如部件的尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量。第二节 创造性一、创造性的概念（一）发明与实用新型专利法第 22 条第 3 款：创造性是指与 现有技术 相比，该 发明 具
16、有 突出的 实质性特点和 显著的 进步，该 实用新型 具有实质性特点和进步。1、实质性特点所谓“实质性特点”是指申请发明专利或实用新型与已知技术水平相比，具有本质上的区别，有实质性的技术创新和技术改进发明或实用新型的内容。发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。2、进步性所谓进步性是指申请发明专利或实用新型与已知技术差异相比，在技术上前进了一步产生了更好的技术效果。“显著的进步”是指从发明的技术效果上看，与已知技术相比具有明显的变化，这种变化无论是从技术性能、技术标准、技术参数和技术目标上看都具有显著的提高和发展。发明与最接近的现有技术相比有长足的进步。这种进步表现为，克服了现有技术存在的不足和缺点，或表现在发明所代表的某种新
