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1、免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ of discussion)，也称“先诉利益”或“顺序利益”(benefit of discussion)。它是指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。我国担保法于第 17 条第 2 款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”先诉抗辩权对于维护一般保证人的权益极为重要，但是由于我国担保法对该项权利的
2、规定极为简单，因此实践中存在很大的问题，本文仅就其中的一些疑点与争点予以讨论，以求教于理论界与实务界同仁。一、先诉抗辩权的行使方式对于先诉抗辩权的行使方式，担保法没有作出特别规定，理论上认为，先诉抗辩权既可以在诉讼或仲裁之前行使，即主债权人直接请求保证人履行保证债务时，保证人就可以行使先诉抗辩权;也可以在诉讼或仲裁的过程中行使，即主债权人已经针对保证人提起了诉讼或申请了仲裁，此时保证人行使先诉抗辩权。而且，即便一审中保证人没有行使先诉抗辩权，二审程序中依然可以行使。1对于先诉抗辩权可于诉讼外或诉讼内行使的看法，笔者表示赞同。2但是，笔者认为，如果保证人一审程序没有行使先诉抗辩权，则不可能在二审
3、程序中依然能够行使。因为保证人的先诉抗辩权属于民事实体权利，而非诉讼上的抗辩。对此，最高人民法院在“中国银行香港分行与新疆维吾尔自治区人民政府保证合同纠纷上诉案”中曾有明确的说明：“香港中行是依据新疆区政府向其出具的书面承诺函即新疆区政府愿意为新发公司的还款义务承担保证责任而向原免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 125 条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判
4、决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”保证人的先诉抗辩权已经在一审程序中行使了，否则法院不可能在判决中明确只有对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，保证人才承担保证责任。所以，此时保证人是依照法律的规定享有的拒绝的权利。5二、先诉抗辩权行使中的程序法问题1、债权人如果将主债务人与保证人作为共同被告提起诉讼时，人民法院如何处理?对于这一个问题，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见(以下简称“民事诉讼法意见”)的态度是：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被
5、告。(第 53 条第 1 句)”对此，理论界与实务界曾有不少批评，认为该规定没有区分一般保证与连带责任保证，在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，侵害了保证人的先诉抗辩权。因此，在一般保证中保证人不能和债务人在诉讼中作为共同诉讼人，只有在连带责任保证中，保证人与债务人才是共同诉讼人。6笔者认为，一般保证中保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院的确不应当强行将保证人与主债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是针对主债务人与一般保证人提起诉讼，如果仅仅基于保证人的先诉抗辩权而不将其列为共同被告，对于诉讼效率也没有益处。对此担保法解释采取了一个折中的方法，依据该解释第
6、 125 条，一般保证免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 53 条第 2 句规定：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”这一规定的理由在于：虽然从理论上说，由于保证人享有先诉抗辩权且保证责任存在保证期间的要求，因此在债权人仅起诉保证人的情形下，人民法院应当依法驳回其诉讼请求权，但是这样做将加大债权人的诉讼成本，而且债权人对保证人的权利可能因保证期间的届满而丧失，因此，人民法院通过追加主债务人即被保证人作为共同被告参加诉讼，可以比较好的解决问题。3、债权
7、人仅起诉主债务人时，保证人的诉讼地位如何?对此，民事诉讼法意见第 53 条第 3 句规定：“债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”因为，一般保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，因此债权人只选择起诉被保证人时，并不影响日后对保证人的的诉讼请求，所以两案可以分别处理。4、主债务人就主合同纠纷对债权人提起诉讼，而债权人反诉时，保证人能否作为第三人参加诉讼?免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 127 条的规定是：“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。”司法解释的起草者认为，此时保证
8、人是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其有权自行决定参加诉讼与否。7三、先诉抗辩权法定消灭事由中的若干问题1、债务人破产时，保证人先诉抗辩权消失的时间。从担保法第 17 条第 3 款第 2 项的规定来看，这一时间是比较明确的，即人民法院受理债务人破产案件之时。有的人认为这一规定并不合理。因为一方面因为债务人进入破产程序并不意味着一定破产，一旦退出破产程序，债务人恢复正常生产经营状态，却因债务人暂时进入破产程序而导致一般保证人丧失先诉抗辩权，对保证人而言并不公平;另一方面，个别债权人为了早日成就一般保证人承担保证责任的条件，或者为了使一般保证人早日丧失先诉抗辩权，也可以利用申请债务人破产这一手段
9、实现该目的，目的达到后再撤回破产申请。所以，从严格的意义上讲，一般保证人丧失先诉抗辩权应当以债务人被宣告破产作为条件。8对此，笔者认为，考虑到我国现行破产法律制度的独特性，将保证人先诉抗辩权的丧失时间确定为破产案件的受理并不会对保证人不利。理由在于：首先，依据企业破产法(试行)以及有关的司法解释，人民法院在收到破产申请之后，不仅要做形式审查如申请的形式是否合法，法院有无管辖权等，而且要进行实质审查，其内容包括对被申请人是否具有破产能力、是否具有破产原因等问题进行审查。例如，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见(以下简称“企业破产法意见”)第 6 条第 1 款规
10、定：“人民法院收到破产申请后，应当依照企业破产法免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 14 条第 1 款规定：“人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”因此，在我国破产程序的开始是以法院受理破产案件作为标志，而在其他国家则是以破产宣告为开始的标志。9而且与国外将和解程序与破产程序并列由当事人自由选择的立法例不同的是，我国现行的企业破产法(试行)采取的是“破产前置主义”的立法例，即和解程序与破产程序并非两个并列的程序，而是被纳入到破产程序当中。姑且不论此种与众
11、不同的破产法律制度的利弊，至少可以肯定的一点是，在我国一旦人民法院受理了破产案件，那么除非存在经过整顿被宣告破产的企业能够按照和解协议清偿债务的情形，否则破产案件受理后人民法院作出破产宣告的概率非常高，因此以破产案件的受理作为保证人先诉抗辩权的消灭时间点对于保证人的利益并无大碍。实践中也很少存在债务人因不符合破产原因而重新退出破产程序的情形;其次，所谓利用破产申请恶意消灭先诉抗辩权的情形在我国法上是很难存在的。因为人民法院在受理破产申请时不仅进行形式审查，更进行实质审查，而且一旦破产申请被人民法院受理之后，申请人不能任意撤回，能否撤回由法院决定，所以上述学者的担忧也没有必要。2、如果主债务人虽未被宣告破产但是有确凿的证据表明主债务人已经资不抵债了，债权人先行就主合同起诉或申请仲裁以及后续的强制执行程序都毫无意义，此时保证人是否仍然能够行使先诉抗辩权?对此，担保法以及最高人民法院的相关司法解释均未明确规定。从德国、瑞士、日本以及我国台湾地区的民法典来看，回答都是否定的。例如，德国民法典第 773 条第 1 款第 4 项免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 495 条第 1 款规定，如果债务人提交了明确的资不抵债的声明时，债权人可以直
