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1、 浅析论期待可能性理论及实践应用【摘要】期待可能性是规范责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规范责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期
2、待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。 1如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规范责任的要素。 2对期待可能性理解的一个很好的切入口是 2007 年备受关注的许霆案。许霆因银行atm 机出现故障，连续操作 171 次，取走 17.5 万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚 非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律
3、根据。但从社会效果来看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标” 。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。 3这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日
4、刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源现代意义上的期待可能性理论源自于 1897 年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝 国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此
5、癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。 “违法是客观的，责任是主观的。 ”这一法谚几乎是当时大陆法系的普遍真理。德国法律当属大陆法系，大陆法系的刑法理论认为犯罪的成立首先必须是符合刑罚法中所规定的构成要件的行为，即构成要件符合性；其次，该行为实质上侵害了受刑法保护的权益，即具有违法性；同时还必须能够对行为人进行谴责，即有责性。德国著名刑法学者罗克辛教授曾指出：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和而适用的（所谓的心理性罪
6、责概念） 。 4因此，在古典派的犯罪论体系中，责任是故意与过失的上位概念，被认为是一种主观心理。认为只要行为人具备了责任能力和故意、过失的主观心理，就具备了道义上的谴责，即要受到刑法责任上的谴责。但是，在古罗马时代，人们便已认识到“法律不能强人所难” 。更何况在“癖马案”发生的 1897 年，资本主义已经向垄断资本主义发展，资本至上已经成为了西方世界当仁不让的信仰。所以，一个小小的马车夫，怎敢冒着丢掉维持生计的工作的危险去违抗雇主的命令呢？所以法院并认为如判处 马车夫承担过失责任，显然是强人所难，有失公平。判决一出，在学者的不断研究完善下，心理责任论逐渐向规范责任论嬗变。首先做出反应的是德国学
7、者迈耶。1901 年，迈耶提出了“规范责任论”的概念，认为在归责的时候，除了考虑心理因素外，还必须考虑有没有对其进行非难的可能性，此处指的非难的可能性是指有没有违反义务。由此所受的谴责并非仅仅来自故意、过失的心理因素。心理责任论首次受到了挑战。之后，弗兰克提出了“附随情状论” 。认为在认定责任时，不能只考虑责任能力和主观心理因素，还必须考虑“附随情状之正常性”要素。附随情况正常与否，便能得出“谴责”与否。弗兰克指出了具有可谴责性的三个前提：（1）责任能力，亦称为归属能力。 （2）心理联系，即故意与过失。 （3）行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。5按照弗兰克的理论，一个人的行为是否应该受
8、到谴责，除了考虑故意和过失的主观心理因素外，还必须考虑行为时存在的客观情况，即能不能期待行为人选择合法行为，如果不能，行为人则不应受到谴责。但弗兰克关于责任的探讨，仍然没能走出心理责任论的范围。因此，至今都未能解决附随情况的客观性何以转化为主观要素的问题。由此，戈登?修米特明确指出弗兰克所谓的附随状况的正常性只不过是责任存在的表现形式，而不是责任的内在构成要素。 6戈登?修米特赋有创造性地将责任构成要素由内而外地加以分析，得出附随状况不过是外在表现形式，其本质 在于违反义务性。由此他提出了义务规范论，其核心要旨在于将义务规范与法律规范加以区分。认为法律规范是对人外部行为的规范，而义务规范是对人
9、内心的规范。因此，违反法律规范，发生客观违法性；违反义务规范，导致主观责任非难。 7根据此种区分，戈登?修米特进一步得出“责任阻却事由说” ，即认为责任阻却事由应求之于“主观上，优越且正当之动机之主观评价，即本对于人性弱点之考虑结果始发生责任阻却事由。 ”8戈登?修米特对推动期待可能性理论的贡献无疑是巨大的。义务规范论的提出，为期待可能性独立存在于故意、过失之外，有望成为责任的共同要素扫清了障碍。在戈登义务违反论的基础上，德国学者弗洛登塔尔随后又发表责任与非难一文，从伦理的角度出发，把期待可能性看作是故意与过失共同的上位要素。他指出义务必须以行为人的能力为前提，行为人不可能做到的便不能强人所难
10、，这在社会伦理层面上是理所应当的。因此，弗洛登塔尔又将期待可能性理论的发展向前推进了一步，认为非难的前提是行为人有选择合法性的可能，由此作为判断期待可能性的根据，并且作为故意和过失共通的责任要素，同时也是超法规的责任阻却要素，这也引来诸多抨击。随后，期待可能性的集大成者德国学者施密特提出责任是心理事实与规范评价的统一，其中评价规范也应从一般人的角度出发。施密特将期待可能性看作是罪责中的评价要素并非随附情状，从 此奠定了期待可能性在规范责任论中的核心地位。上述期待可能性的发展，还都只是在罪责构成体系的范围中，动摇整个犯罪论体系的是威尔泽尔的目的行为论。目的行为论认为一个人的行为是基于一定的目的，
11、目的便是预先的意识，所以主观要件被转移到犯罪构成要件中，与规范评价要素分离。罪责要件只剩下可谴责的标准，包括责任能力、违法性认识和期待可能性。从此期待可能性在大陆法系中作为责任要素得以确认。三、期待可能性的地位及对我国的应用探索虽然期待可能性得到了普遍赞同，但其体系性地位问题还未达成一致。关于这点，主要有三种观点。一是第三责任要素说，即将期待可能性与故意、过失并列，作为责任的第三个要素；二是故意、过失要素说，即把期待可能性作为故意、过失本身的要素加以确立，在没有期待可能性的情况下，故意、过失不能成立；三是责任例外说，即把期待可能性视为消极的责任要素，是一种责任阻却事由。 9责任要素说和责任阻却
12、说更加受到学者的青睐。现代的刑事罪责构造，仅有主观责任因素往往还不足以追究一个人的刑事责任，还需注入规范评价要素，才能进行完整的归责，期待可能性便是这种归责要素之一。这就形成了主观责任要素和规范评价责任要素两个层面，这两个层面相辅相成。至于责任要素说和责任阻却说，是从积极和消极两个相反的方向思考的。在 期待可能性应用较普遍的德、日两国，对其体位性的态度也存在争议。德国更倾向将期待可能性边缘化，作为消极的责任要素，源于担心其会弱化刑事司法的稳定性和均衡性。而日本则较为主张期待可能性的理论，但在积极与消极方面也存在较大的争议。以上对期待可能性的探讨都是立足于大陆法系基础之上，如因种种正当因素责任被
13、阻却了，便罪行不成立。而我国犯罪构成体系来自苏俄刑法学，犯罪是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面构成的，并没有单独的责任论篇章。所以在引进期待可能性理论的时候，将其放在何等地位必将成为新的争论焦点。如果按照大陆法系的理论，将其仅作为责任要素，无论积极要素或消极要素致使责任不成立，但也难逃罪名的成立。因此有学者主张应把期待可能性视为犯罪构成的主观方面，成为与故意、过失并列的第三主观要素。此种观点有其一定的合理性，这样便能在没有期待可能性的情况下，阻却了犯罪构成。但期待可能性并不仅仅在“有无”层面上，还应在“多少”的层面上发挥人性关怀的作用。回到许霆案中，许霆的行为一开始并不是在利益
14、的驱动下预谋已久的犯罪行为，是出于面对从天而将的馅饼，抱着侥幸心理铤而走险。但在面对如此诱惑的情况下，选择同样举动的人肯定大有人在。所以当许霆被判盗窃罪并获无期徒刑时，民众纷纷为此打抱不平，都是基于人性的关怀。如果介入期待可能性，便可使得情入于法，法顺人情。为了不使期待可能性的谦 和性效果只能体现在量刑的阶段，笔者认为，应在犯罪构成阶段将期待可能性并列于故意和过失，成为独立的第三主观要素。此阶段考察期待可能性的“有无” ，以便确立犯罪的成立与否。然而在量刑阶段，考察期待可能性的“多少” ，以便确立行刑的轻重。在积极要素与消极要素之间，以我国目前的法律现状和可操作性而言，消极要素更为妥当。其原因是在司法实践中如何认定有无期待可能性和可期待的程度是一大实践难题。如只在刑法总则中规定，那势必加大法官的自由裁量权，容易引起裁量权的滥用，影响司法的稳定性。如果在分则中具体规定期待可能性的判定标准，那我们刑法将面临颠覆性的大修，可操作性大
