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1、论文提纲浅论探望权及相关法律问题2001 年 4 月 28 日，新修订的婚姻法第 38 条规定了离婚后不直接抚养未成年子女的父或母有探望子女的权利，直接抚养子女的父或母必须履行协助另一方探望子女的义务，首次以立法的形式确立了探望权制度。但对于探望权这一制度的理解和适用，无论是理论界与实务界，争论颇多。本文对探望权及相关法律问题予以分析、探讨，以求明析之效。一、探望权制度的确立我国的探望权制度是 2001 年婚姻法修改后新增加和确立的一项法律制度。二、探望权的概念所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，未与未成年子女共同生活的一方，享有按照协议或人民法院判决，遵循一定的方式、时间、地点等探望、
2、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。2、探望权的性质探望权是亲权的一种。三、探望权法律关系的权利义务主体与客体1、探望权的权利主体除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未于未成年子女共同生活的近亲属在一定条件下也是探望权的权利主体之一。2、探望权的客体应是父或母一方通过探望子女的行为所体现的一种抽象的身份利益，一种精神利益。四、探望权的行使与中止。恢复1、探望权的行使2、探望权的中止与恢复探望权的中止，是指探望权人符合中止的法定理由，由人民法院依法中止探望权人在一定时间内行使探望的权利；恢复是指中止的事由消失后
3、，应当恢复探望的权利。探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康” 。五、探望权的强制执行问题探望权纠纷最大的问题就是执行。1、探望权强制执行在实践中可采取的几种做法：四种。2、探望权强制执行应注意的几个问题：三个。3、对策与建议：四点。浅论探望权及相关法律问题（初稿）一、探望权制度的确立我国的探望权制度是 2001 年婚姻法修改后新增加和确立的一项法律制度。探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父或母探望未成年子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国的婚姻法确立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如:美国统一结婚离婚法 、 德国民法典 、我国台湾地区的民法典都对探视
4、权（探望权在国外通称为探视权或交往权）作出了专门规定，该制度的确立进一步健全了我国的婚姻家庭法律制度。在我国婚姻法未确立探望权制度以前，现实生活中，离婚后与未成年子女共同生活的一方，基于与对方矛盾的对立、感情的报复、逆反的心理等多种因素，拒绝另一方探望子女的情况时有发生，法院也常以没有明确的法律依据为由，不予受理另一方因此而提起诉讼，并且明确表示难以审判或强制执行，致使一方探望子女的权利得不到法律的有力保障。在我国以前的法律中，对处理这类案件只是一些原则性的规定。原婚姻法第二十九条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除” ， “离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女离婚后，
5、父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。 ”作为父母，当然有探望子女的权利。夫妻关系没有了，但并不能消除自然血缘的亲子关系，他们之间的权利和义务也是永远存在的，因此，离婚后未与未成年子女共同生活的父或母，应当享有探望的权利。我国民法通则第 16 条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人” ，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第 21 条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权” 。如果夫妻双方离异后，未与子女共同生活的一方无法定期见到未成年子女一面，那么他们怎么对子女行使监护职责呢？又如何更好履行抚养、教育义务呢？可以说，从一定意义上讲探望
6、权可以更好地促进离婚后未与子女共同生活的一方，对子女履行相应的监护职责和抚养、教育义务，同时可以极大的满足父或母对未成年子女的关心、抚养和教育的情感需要。通过保持和子女的会面交往，及时全面地了解子女的生活、学习情况，充分体现对子女的爱护和企盼，增加子女和未与子女共同生活一方多方位的通沟与交流，满足子女对父母之爱的渴望，牢固双方的亲情，减轻子女的家庭破裂感，促进子女的身心健康成长。但是，对于如何行使这项权利，除给付抚养费之外，我国以前的法律未作具体规定，这就使得未与子女共同生活一方的探望权由于法律依据不足，在行使的过程中遇到了来自原配偶和法律两方面的障碍。离婚，是现代文明社会公民行使婚姻自由权利
7、的主要体现，任何一方都不得以禁止探望子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵害对方的合法权益。为保证子女生理、人格、情感等身心健康成长，以及保障未与未成年子女共同生活一方探望权的实施与正确行使，新修订的婚姻法第 38 条对 1980 年婚姻法第 29 条、第 30 条作了重要补充该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务行使探望权利的方式、时间由双方当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利” ，这是一个很有人文意义的规定，强化离婚后不直接抚养子女的
8、一方探望权的保护制度，对于离婚双方当事人与未成年子女的亲权起了重要保护作用，受到了社会各界的中肯与欢迎。夫妻离婚后，探望子女权利的行使有了法锁。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。修订后的婚姻法第 38 条的规定，首次以立法的形式确立了探望权制度，其立法价值凝重而深远,所体现的社会价值、心理价值、伦理价值不容低估。探望权的社会价值。一是关爱未成年人，消减心理压力。据调查显示，在单亲家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁。二是满足探望要求，解决社会矛盾。父母能顺利探望子女，既是个人的问题，也是社会的问题。为解决矛盾激化，以国家强制力确保探望权的实现，可促
9、进社会秩序的稳定。探望权的心理价值。探望权的界定，就心理学的意见而言，表现在两方面：一是有助于未成年人的身心健康。二是有助于满足父母和未成年子女的情感需要与精神籍慰。随着社会价值取向的多元化，探望权的确立不再单独以子女的利益为本位，而是充分兼顾父母的利益、探望权的伦理价值。尊重与诚信，是中华民族的传统美德。夫妻离婚后尊重，即指离婚后对他方的人格、权利和生活自由的尊重，也指父母对子女的人格、权利和生活自由的尊重。诚信，指父母子女之间，离婚后的双方以诚相待。将上述伦理要求定位于探望权中，就要求：当探望权人前来看望子女时，直接抚养子女一方应当提供便利，协助对方顺利地看望子女；当探望权人携子出游后，应
10、按约定的时间、地点、方式将子女送回；倘若子女希望和非直接抚养一方的父或母短期生活时，直接抚养子女的一方应尊重子女的选择。上述内容表明，探望权的行使，并非单纯的法律规范，也是重要的伦理规范，只有尊重与诚信，才能创建平等、和睦的亲子关系和人际关系，促进健康、和谐、文明的法治社会的发展。二、探望权的概念与性质1、探望权的概念所谓探望权，是指夫妻离婚或同居关系解除后，为与未成年子女共同生活的一方，享有按照协议或人民法院判决，遵循一定的方式和时间、地点等探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。从法理上看，探望权是基于父母子女关系，而享有的
11、一种身份权。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消亡，但是离婚并不能消亡父母与子女之间的身份关系。父母离婚后，子女还是父母的子女，父母与子女的身份关系并没有改变。父母子女的身份关系，不仅是父母对抚养、教育的权利和义务的基础，也是不与未成年子女共同生活一方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的身份关系存在，探望权就是不与未成年子女共同生活一方的法定权利，非有法定不得予以限制或剥夺。探望权确立的意义就在于其一方面保证了未与子女共同生活的一方父或母能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近等自然情感的需要，另一方面又有助于弥合家庭破裂给父母子女间造成的情感伤害，有利
12、于未成年子女生理、人格、情感等方面的健康成长，同时，也为法院裁决此类案件纠纷提供了法院依据，使许多子女抚养之争得了缓和与化解。由于探望权制度在我国实行的时间还不够长，在理论上对探望权概念的理解还存在着一定偏差。有的认为探望权仅是一种权利或仅是一种义务。笔者认为，上述两种认识均过于片面和狭隘，探望权既是一种权利，也是一种义务。从探望权的立法宗旨来看，就是为了使未成年子女的身心能够健康发展，从而有利于其成长。探望权仍是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，不因婚姻解体而消亡。父或母与未成年子女会见或接触、往来、短暂共同生活等，能直接增加彼此之间的感情，促进了未成年子女人格健全发展；也可以监督对方行使监
13、护权与亲权的正当性和适当性，以避免滥用监护权与亲权而损害未成年子女利益。从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺少必要的父或母爱，子女成为离婚受害者。如何减少父母离婚给未成年子女带来的精神伤害，减轻未成年子女的心理负担，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。从表面上来看，探望权似乎是父母的权利，但从实质来看，却也是父母对未成年子女所负的义务。立法并不是完全为父或母之利益设立探望权，同时也是以未成年子女利益为最佳考虑。如果未与子女共同生活一方未行使探望权，显然不利于未成年子女的利益。换而言之，探望权作为父母的
14、一项权利，其依附于子女最佳利益而存在，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性，如果探望权与子女利益发生冲突，父或母之探望权就要受到必要的限制或剥夺。修订后的婚姻法第 38 条三款有中止探望权的规定，即“父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利” 。将“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的法定理由，充分体现了对子女利益的保护。因此，探望权既是父或母的权利，也是其义务，是权利和义务的结合体。探望权是以亲子关系为基础，一方面是父母的权利，与子女共同生活的一方不得拒绝另一方探望未成年子女的权利；另一方面，探望权也是一种义务，是义务性的权利，具有职责的性质，未与子女共同生
15、活的父或母一方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子女的身心健康。2、探望权的性质对探望权的性质的认识，笔者认为，探望权是亲权的一种，不可否认，探望权首先是一种身份权，只有特定的身份才能享有，因此，探望权具有身份证具有的特征。那么探望权是身份权中的什么权利呢？究竟是监护权呢？还是亲属权呢？或是其它什么权利？我国民法通则对监护权做了明确规定，但是探望权是未与子女共同生活的父或母一方享有的权利，既然不直接抚养子女这种探望权与监护权在内容上是有差别的，不属完整意义上监护权的内容；而亲属权又分为广义和狭义亲属权，广义亲属权实际上涵盖了配偶权与亲权，与身份权相同。狭义的亲
16、属权排除配偶权和亲权，只是包括父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女以及兄弟姐妹之间的身份权，因此，探望权也不属于亲属权；而亲权是指父母对未成年子女在人身财产方面的管教和保护的权利和义务，是权利和义务的有机结合。从前面分析来看，探望权是一种义务性的权利，从父母的角度出发，是父母享有的权利；从子女的角度出发，探望权人负有探望其子女的义务，探望权与人身紧密相连，只能由父或母一方独立享有和排他使用。探望权不得转让，也不得抛弃，因此，探望权是亲权的一种。三、探望权法律关系的权利义务主体与客体1、 1、探望权的权利主体探望权制度自确定以来，对于其法律关系义务主体的认识各界看法、意见一致，均认为离婚后直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的义务主体，但对于探望权的权利主体的认识却争执较大，观点不一。一种观点认为，离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为探望权的唯一权利主体；另一种观点认为，除离婚后不直接抚养未成年子女的父或母一方为其权利主体以外，未
