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1、该案担保责任应如何承担余涛 曹文艳案情甲公司与工商银行从 1994年开始建立了长期借贷关系。从 1994年 8月 29日起至 1998年 4月 28日止，甲公司向工商银行借款共计 19笔(次)，借款总金额为 947万元。1994 年 8月 26日，乙公司与甲公司签订了一份贷款担保合同书。双方约定：从 1994年 8月 1日起至 1999年 8月 1日止，乙公司愿作为担保人为甲公司在工商银行发生的贷款，在 300万元担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部贷款本息为止;在担保合同有效期间及担保金额限额内，工商银行对甲公司的贷款到期、展期或任何宽限，无须通知乙公司;对贷款合同条款的修改、补充、删除
2、，均不影响担保合同的效力;甲公司可将担保合同书径直送达工商银行，乙公司的担保行为即告成立，发生担保效力。1995 年 10月 10日，丙宾馆与甲公司签订了一份与前述贷款担保合同书内容相同的最高限额为 300万元的贷款担保合同书，但该合同仅约定了担保期限是从 1995年 10月 10日开始计算，未约定担保截止日。1997 年 1月 31日，甲公司将其所有的 23辆出租汽车经营权出质给工商银行，双方订立了权利质押合同书。1997年 2月 21日，都江堰市客运出租车管理处对该合同进行了备案。甲公司从 1994年 12月14日至 1998年 4月 27日陆续还给工商银行借款共计 25笔，还款总金额为
3、650万元。截止1998年 4月 28日最后一次借款债务届满期日，甲公司尚欠工商银行借款本金 297万元及其利息。因甲公司逾期未归还借款引起讼争，工商银行于 1999年 8月 25日起诉要求甲公司立即归还借款本金 297万元及其利息并要求乙公司、丙宾馆承担连带责任。评析随着资金融通和商品流通的迅速发展，在保障债权实现的过程中，担保行为显示了越来越重要的作用，并在经济活动中被大量的采用，担保法的立法工作也有了巨大进步，担保法及其司法解释先后出台。但是因为各种原因担保法还没有得到很好的贯彻执行,许多的担保行为都不是很规范,不但当事人争议颇多，给审判实践也带来了一定难度。本案的担保行为涉及担保法的诸
4、多领域，如保证合同是否成立、保证行为的性质、保证范围的确定、质押担保是否成立、以及担保责任如何分担等。笔者拟就本案所涉几个焦点问题逐一进行探讨。一、关于保证合同是否成立乙公司、丙宾馆称，本案的保证合同并未成立。因为担保法第 13条规定的保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,明确了保证合同应该在保证人和债权人之间订立，而在本案中，保证合同是在债务人甲公司和保证人乙公司和丙宾馆之间订立，保证人因此抗辩保证合同签订主体不合格;并且在担保法司法解释第 22条规定了保证合同的三种形式，即主从合同形式、主从条款形式、以保证人身份在主合同上签字盖章形式，本案的保证合同并不具备担保法司法解释第 22条规定
5、的保证合同形式，因此，合同签订主体不合格，合同的形式要件不具备，保证合同并未成立。笔者认为，对于保证合同形式的限制不能规定过死，否则不利于发挥其保障商品融通和资金融通的作用。就保证合同签订主体而言，只要保证人作出愿意担保的意思表示，债权人予以接受，就可以认定保证行为成立，而不必限定为必须是保证人和债权人之间订立;就保证合同形式而言，担保法司法解释第 22条只是对司法实践中存在的常见的典型保证合同形式进行了规定，但这并非“法定”了保证合同的形式，除了法律规定的典型保证合同之外，还有象本案这样的由保证人单方出具的承诺书的单方承诺形式。这种保证书是否成为保证合同，关键在于债权人是否接受，债权人的接受
6、属于承诺性质，接受则保证合同成立，不接受则不成立。债权人接受保证承诺书的形式亦不必限制过死，除了用书面、语言形式外，还可以用行为方式，比如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，即可视为接受。保证承诺书可以直接向债权人出具，也可以通过债务人转交。就本案的保证合同形式而言，保证合同订立是产生于债务人和保证人之间，乙公司和丙宾馆在保证合同的条款中明确表示愿为甲公司在工商银行处的贷款提供担保，在发生贷款行为时可将保证合同径直送达工商银行，担保行为即告成立，发生法律效力，可见，乙公司、丙宾馆对于甲公司在工商银行处的借款提供担保的真实意思表示清楚，并且明示了保证合同是通过债务人转交。此后甲公司在每次发生
7、贷款时都依约送达了贷款担保合同书，并且原告工商银行在与甲公司订立借款合同时都将贷款担保合同书作为借款合同的担保条款，并且履行了主合同，因此完全可以视为债权人已经就保证人承诺予以接受，保证合同已经成立，乙公司、丙宾馆应当在其“保证承诺”的范围承担保证责任。二、关于保证合同的性质及保证范围的确定本案的两个保证人辩称，即使保证合同成立，债务人早已履行了归还 300万元债务的义务，保证人应该免责。保证人提出抗辩，是因为他们把本案的两个保证合同当做了普通保证，实际上，它们同是一种特殊的保证形式最高额保证。最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证
8、。其主要特征有：1、所保证的债务是一定期间内连续发生的债务，是不确定债务;2、约定有保证责任的最高限额;3、担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，即不是债务发生额而是在决算期确定的债务余额(此特征充分反驳了被告的抗辩)。本案被告乙公司、丙宾馆承担的保证，明确了在一定期间内，对甲公司向工商银行借款在 300万元的限额内承担连带清偿责任，符合最高额保证的法律特征，属最高额保证，应当受最高额保证的相关法律的调整和规范，即乙公司、丙宾馆最终将在 300万元的债务余额限度内承担保证责任。保证人的抗辩实际上混淆了债务余额和债务发生额的概念，这两个概念也是最高额保证和普通保证的主要区别之一。1、最高额保
9、证保证范围的确定。根据担保法及其司法解释的规定，最高额保证的保证范围在决算期确定。最高额保证合同中一般都约定保证人对一定期间内连续发生的债权提供担保，这一期间的终点，也称为所保证的债权发生期的截止之日，即是最高额保证的决算期，在该期日之前发生的债务，其余额(即借款总额减去还款总额)即为最高额保证的保证范围。本案中，乙公司所保证的债权发生期的截止之日双方约定为 1999年 8月 31日，因此，乙公司的保证范围就应该在 1999年 8月 31日确定。2、不定期最高额保证保证范围的确定。丙宾馆承诺的保证中未约定保证合同终止之日,此种情况下保证范围如何确定呢?担保过程中出现的不定期最高额保证，保证人将
10、无休止的承担保证责任，一旦发生纠纷，保证范围很难确定。为了衡平债权人和保证人之间的利益，防止这样有起无止的保证合同对保证人可能出现的不利，担保法第二十七条作出了合理规定，赋予了保证人随时终止权，即保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，通知到达之日，即为决算期，保证范围就在决算期确定。但在本案中，保证人并未行使随时终止权，反而是债权人首先提出诉讼，此种情况又该如何处理呢?因为债权人与债务人的借贷关系没有约定终止期限,那么任何一方都可以随时提出终止，既然债权人已经决定终止与债务人的借贷关系，在主合同终止时，将保证合同同时终止对保证人没有任何不利影响，反而最大限度地保护了保证人的利益，因此，工商
11、银行提出诉讼之日，可以视为保证合同终止之日，同时又可以视为决算期，该终止期日所决算的债务余额即为保证范围。综上所述，乙公司应当对 1999年 8月 1日决算期日确定的债权余额及其利息承担保证责任;丙宾馆应当对 1999年 8月 25日(工商银行提出诉讼之日)确定的债权余额及其利息承担保证责任。三、关于质押合同是否成立1997 年 1月 31日，甲公司将其所有的 23辆出租汽车经营权出质给工商银行，签订了权利质押合同书，97 年 2月 21日，出租车管理处对该合同进行了备案。关于出租车经营权可否用于质押、该质押合同何时生效，值得探讨。质押分为动产质押、权利质押。本案的质押应该是权利质押。关于可出
12、质权利的种类，担保法第 75条和解释第 97条列举了如下几种：1、可转让的对物权利(如仓单、提单);2、可转让的金钱债权(如存单、汇票);3、可转让的股权、股票项下的权利;4、可转让的知识产权;5、依法可以质押的其他权利(如不动产收益权)。对于解释第 97条列举的收益权，有学者将其归结为可转让的债帐收入。在担保法及其司法解释颁布后，对于“依法可以质押的其他权利”的内涵和外延，实践中争议很大。根据学者的观点，对权利质押不能限制过严，也不能无限扩张，对于担保法没有明确规定的权利是否可以出质，只要具备权利质押的要件，就可以质押。结合权利质押的特点，可以出质的权利应当具备以下要件：1、必须是私法上的财
13、产权;2、必须是可让与的权利;3、必须是有权利凭证或者特定机构管理的财产权。对于前两个要件都比较好理解,对于要件三,应该是对权利质押的最大的限制,而且笔者认为,也是最重要的限制。因为权利质押不同于动产质押,只要交付动产,质押合同就生效。权利质押的标的物是无形的,有一部分有权利凭证作为载体,如存单、提单。对于这些权利质押,通过交付权利凭证,就可以有效限制出质人,保证质权实现。因此，对于具有权利凭证的出质权利，是交付生效。但有一部分标的物是没有权利凭证的,对于没有权利凭证的权利质押，为了保护质权人和第三人的利益，必须要有一个特定管理机构,质押合同在特定管理机构备案登记后才生效，如知识产权、收益权质
14、押。还有一部分有权利凭证的质押，不但要将权利凭证交付，而且要办理登记才能生效，如股票质押。因此,对权利质押所作的第三点限制是十分科学和必要的。本案的出租车经营权，是私法上的一种私有财产权，是一段时间之内的固定收入，实际上是一种收益权，可归入可转让的债帐一类。既然是私有的固定收入，当然可以让与，当然可以进行质押。同时，出租车经营权是无权利凭证但有特定管理机构的权利，它的特定管理机构是出租车管理处，只要在出租车管理处进行了备案登记就起到了公示作用，质权人和第三人的权益就可以得到有效保护。因此，本案的质押标的物符合权利质押的特征，可以用于质押。因为是登记生效，所以，此质押行为的成立不是质押合同签订时
15、，而是在 97年 2月 21日于出租车管理处备案登记时。四、关于混合共同担保的责任分担一个债权上即有保证，又有抵押质押的称为混合共同担保，保证被称为人保，抵押、质押被称为物保，混合共同担保就是人保和物保混合的共同担保。担保法第 28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的但保以外的债权承担保证责任”。但物的担保又因为提供者分为债务人和第三人的不同，直接影响到保证人与物上担保人清偿顺序上的先后次序。第一种情况，是既有保证人，又有债务人提供的物保并存，保证人在物保的范围内免责。因为债务人本身就是第一顺序的本位清偿人，保证人即使因为连带保证承担了保证责任，也要向债务人追偿。因此,如果是
16、债务人自己提供的物保，就应该先于保证责任清偿债务，避免了保证人的追偿,保证人也相应的在物保范围内免责。第二种情况是既有保证人，又有第三人提供的物保并存，他们是居于同一清偿顺序，保证人并不能在物保范围内免责，至于如何承担担保责任，要看债权人的选择。本案即是属于第一种情况，因此，保证人可以在物保范围内免责。由于本案的保证担保和质押担保都没有约定担保方式，因此它们不但与债务人互相承担连带责任，而且因为各个担保开始的时间不同，相互之间也有部分是承担连带责任。本案的担保责任应该如下承担：由于乙公司的担保期限是 1994年 8月 1日到 1999年 8月 1日，那么乙公司就应该在1999年 8月 1日决算期确定的债务余额，在 300万元限额，承担连带保证责任。由于丙的担保期限是 1995年 10月 10日到起诉之日，那么丙宾馆应该在起诉之日(即决算期)确定的债务余额，在 300万元限制内，承担连带保证责任。由于质押合同是在 1997年 2月 21日生效，因此该质权人只能在
