《宪法是什么法上研究与分析》由会员分享，可在线阅读，更多相关《宪法是什么法上研究与分析（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持宪法是什么法上宪法是什么法?似乎是宪法学的一个类似于 基本问题，也是一个已经澄清了的、不用讨论的问题。不用说对一个学习宪法学多年的人，这样的问题让人嗤之以鼻，就是对于一个宪法初学者，这个问题问起来也似乎有些幼稚。如果不是近年来我国频繁修宪，以及司法实践中出现的宪法在什么范围和领域中适用等问题引起了人们重新思考的话，似乎这个问题就成为多余的了。但是，无论是由修宪的内容，还是宪法适用范围所引起的关于什么是宪法的讨论，从对这个问题进行思考的相关文章和论述看，都有重新认识宪法是什么法的必要。笔者认为，我国传统宪法学理论界定的宪法的属性既没有错误，也没有过时，只是在社
2、会现实发生变化了的今天，有重新认识和梳理这些传统的必要。本文的命题就建立在这一认识基础之上，认为宪法是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法，且每一个称谓之后都有与之对应的法概念范畴。而宪法由多重“是”组成的概念范畴也在证明这样一种理解，即宪法的成立、存在、运行和发展决定了宪法是一种复杂的社会现象，它既不像政治那么主观，又不像法律那么客观;其与政治的关系和它的政治法律的特性决定了它既有事实的一面，也不乏规范的属性。这使它既不可能沦为决断论的事实学，也不可能变成纯粹法学派的规范学。此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式
3、的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决
4、法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。一。 宪法是政治法政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。” “宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”而“宪法学既可以划归政治学，又可
5、以划归法律学”。宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。在谈及洛文施泰因(罗文斯坦)关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律
6、的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其
7、政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。11必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”12我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政
8、治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。13目前，为了使宪法回归其法律属性，“让宪法从政治坐标系回到法律的坐标上来”，14有学者提出要强化宪法的规范性和法律属性，这一观点在不否认宪法的政治性的同时，实际上对宪法的政治法属性提出了质疑。15依笔者之见，在使宪法回归法律属性的同时，不能邯郸学步，在明确其法律属性的同时又忘掉或者舍弃宪法的政治性。针对我国宪法学理论界的认识现状，当务之急并不是
9、要淡化宪法的政治法属性，反而需要加强宪法的这一特性。如果在确认宪法法律性的同时，又忽视了其政治性，则会在理论和实践中产生许多误解。宪法的政治性是一个客观存在，回避它肯定不是疗治宪法学缺乏科学性的良药，而是在正视这一事实的前提下，如何以宪法或者法律形式来实现政治的正义性或者正当性。在一个实现了政治法律化的国家中，宪法据斥那些不具备政治正义性的行为，合乎正义或者正当的政治才是宪法所允许的。而政治究竟怎样才算是合乎正义的?正义的标准又如何界定?则又是一个特别复杂的问题。某种程度上，宪法解释和宪法解释学可以提供一部分答案。“由于政治冲突纳入了法律的轨道，并由固定的程序加以解决。并且，宪法本身还集中了一
10、部分政治冲突。一些重大的政治问题有时由法院或行政部门根据宪法决定，即问题的争议集中在对宪法的解释上。”16正义也就成为个案正义。在走过了仅仅通过假设、不证自明等独断式的方式将正义视为超越时空的普遍永恒存在之后，正义更多的体现在纠纷解决过程中，是个案中具体的人伦物理。因此，不同问题中确定正义的标准也就不相同，宪法解释过程中就解决冲突而发展的各种解释方法也就成为厘定什么是正义的依据和尺度。这样，正义就可能通过各种途径予以确定，它既可以存在于自然权利中，也可以存在于历史和传统中，可以存在于理性和良心中，可以存在于经验和情感中，可以存在于交往和对话之中，还可以存在于利益和结果的权重之中。正义的宝剑最终
11、握于法官之手，体现为司法理性之下法官所作的决定和判明，这也是自古希腊、罗马之后，神法和天国中的超验正义人间之旅的最后所寄。只不过，抽象的不可证明的理性不再成为正义唯一可以驾乘的舟楫，正义可以有多种途径选择达至人间。重新明确宪法是政治法还在于澄清这样一种认识。宪法规范政治生活，而对属于市民法的主要领域的经济生活则较多的保持沉默。亨利。范。马尔赛文指出：“宪法、国家和政治关系已经变成了特殊的一种三位一体的东西。甚至在人民直接引用宪法规定的时候，问题仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。因此，宪法不能与古兰经或基督教圣经这类文件
12、相比较，宪法是为国家和政治的关系确定方向的”。17正是在国家与社会、政治与经济不加区分的情况下，宪法才既规范政治运行，又管理经济生活，这也是为什么 1982年宪法的三次修正案多围绕经济内容来进行的原因。计划经济体制下的宪法不可能是政治法，无法超越经济生活只规范政治运行。而如果明确了宪法是政治法，在确立了国家与社会、政治与经济的基本分界线之后，则宪法规范对有关经济条款的规定就可以更超脱一些，可以更加专注于规范政治生活的运行。因此，在将宪法回归法律属性的同时，不是简单地否认其政治性，而恰恰需要确立宪法是政治法、宪法是政治法律化的认识。只有这样，才能在全社会树立依法规范政治生活的现代法治意识，也才能
13、确立宪法是一种只基本保持调节和规范政治领域的生活，而不干涉经济活动的规范的认识。二。 宪法是国家法宪法是国家法。国家法的称谓在我国有很长时间的历史，建国后我国各大学的法律院系和研究机构几乎都设有“国家法教研室”或者“研究室”，开设的课程也为“国家法”，一直到 1978 年，全国各大学恢复法律系招生以后，这一传统仍在继续。正式将“国家法”改为“宪法”则是 20 世纪 80 年代中期以后的事情。宪法称为国家法的这一传统是借鉴苏联的结果。考察苏联和东欧社会主义国家，那时的宪法也被称为“国家法”，宪法学被称为“国家法学”。实际上，这一传统还可以追溯得更远，德国等国家一向称宪法为国家法，且这一传统至今并
14、未中断。就是在今天，宪法还是在一些学者那里被称为国家法，这可以从哈贝马斯等人的著作中看得出来。如哈贝马斯认为，宪法是国家法，“所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。”18国家法在德国有着悠久的传统，20 世纪初期德国著名公法学家几乎都有过关于“国家法”方面的著述，如著名的公法学家拉班德著有国家法一书，这样的人还可以列上一长串。这一时期，舒尔策撰写了德国国家法，迈尔。安许茨撰写了德国国家法，黑内尔撰写了国家法，冯伦内撰写了普鲁士王国国家法，格贝尔撰写了德国国家法概要，施密特黑纳撰写了普通国家法等。19而考察这一时期德国为什么将宪法称为“国家法”，主
15、要有两方面的原因。其一是德国的国家学兴旺发达(国家学主要包括警察学和财政学);其二是在法国的影响下，德国接受了法国将国家法二分为宪法和行政法的做法。20也就是说，此时的德国人在讲到国家法时，是将宪法和行政法包含在内的，而宪法是指除去除了行政法内容的那部分法律。并且，在 20 世纪初期，德国一些学者试图将行政法从国家法中独立出来，邦行政法只是作为其国家法的补充，而国家法体系在哪儿并不是很明确。21宪法学是在脱离国家学说、政治学说之后而逐渐地发展成为资产阶级法律科学中的一个独立的专门学科的。这一过程在英国和美国发生于 18 世纪和 19 世纪初，法国发生在 19 世纪下半叶。在俄国发生的时间在最晚
16、，大体上是在 19 世纪末(1886 年以后)。在德国、奥匈帝国、俄国获得了“国家法”的名称，在英国、法国、美国、意大利、日本则获得了“宪法”的名称。22在旧中国，因受日、英、美等国的影响也称宪法。新中国成立后，特别是在 50 年代和 60 年代，这门学科在我国被称为“国家法”，则很显然是受了苏联的影响。在苏维埃政权建立之后，苏联宪法学者之所以坚持使用“国家法”而不用“宪法”，除了延续历史传统的原因之外，还在于他们认为“宪法”和“国家法”的指称不完全相同，认为盎格鲁法”一词，是因为赋予宪法所规范的法律制度及其规范带有矫饰的民主色彩和全民赞许的外观。23苏联宪法学家对此不以为然，认为这种观点缺乏充足的立意根据。他们认为，国家法包括的各种法律制度及其规范，不都是由国家的根本法即宪法直接加以确认的，其中的一系列的其他规范是由国家的其他规定性文件确定的。所以，
