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1、1湖南师范大学研究生课程论文论文题目 浅析晚清法律移植的原因 课程名称 中国近代政治制度史 姓 名 董江流 学 号 201302050510 专 业 中国近现代史 年 级 2013 级 学 院 历史文化学院 日期（年月日） 研究生课程论文评价标准评价等级（分值）指标 评价内容A B C 题是否新颖；是否有意义；是否与本门课程相关。 2050辑是否严密；结构是否严谨；研究方法是否得当；论证是否充分。2050献资料是否翔实；是否具有代表性。 2050字表达是否准确、流畅；体例是否规范；是否符合学术道德规范。 2050否运用了本门课程的有关理论知识；是否体现了科学研究能力。 2050 月 日总分：湖
2、南师范大学研究生处制2浅析晚清法律移植的原因摘要：20 世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容。这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。所以晚清法律移植的原因很值得我们探讨，找出它的原因才能更好的分析其利弊。关键词：晚清 法律移植 原因法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，只要国家或民族间彼此发生了关系，都将会造成文化上的冲突与融合的过程。关于法律移植，孟德斯鸠在其著作论法的精神中曾作过
3、精辟论述，即“为一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国 家的 话，那只是非常凑巧的事。 ”1这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。1902 至 1911 年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位，是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年，也是中国法律近代化的开创性十年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有钦定宪法大纲（1908 年 8 月） 十九信条 （1911 年 11 月） 大清现行刑律 （1910 年 5 月）大清新刑律 （1911 年 1 月）等等，因清朝灭亡而未及审核。 “在短短的几年间完成了仿大陆
4、法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。虽然请亡在即，许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供了重要基础总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结，中华法系让位给西方的法制文明。 ”2大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各种阻力和缺陷，清末著名的礼法之争，显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。 清末法律移植是清末法律改革的重要内容，这一移植的特点主要体现为以3立法移植为主，内容上具有先进性、超前性、民族性，并深受政治因素影响。立法移植在当时维护了清廷的统治，挽救了清廷危局，通过吸收和借鉴外来法律，奠定了中国法律近代化的基础，开创了法律改革的
5、先河。虽然它直接移植西方宪政制度、民法、刑法及诉讼法制度，取得了巨大成果，但是它没有切合中国传统文化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避免地存在缺陷。为什么中国历史上规模最大的一次法律移植活动发生在清末 1902 年至1911 年期间，至于晚清修律的原因，光绪三十三年八月，修订法律大臣沈家本在奏进呈刑律草案折中阐述了修订新刑律的理由:“国家既有独立体统，即有独立法权。向随领地以为范围，各国通例。惟君主、大统领、公使之家属、从官及经承认之军队、军舰有治外法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本
6、更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改者也；方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协会等俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以我国法律不同之故，抑居三等，敦架减色，大体枚关，此鉴于国际不能不改者也：景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，一言西教者，喜为依托，自前明以至国初，利玛窦、熊三拔之流藉其数学传教中国，虽信者众而其与现在情形迥异，教案为祸之烈至今而极，神甫牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，细于因应，审判既失其平，民教之相仇益函。盖海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者言之滋痛，推原其故，无非因内外
7、国刑律轻重失宜，有以酿之，此又惩于教案不能不改者也。 ”3理由讲得非常明白，下面一一分析：第一，西方用洋枪洋炮打开了中国的大门，一向夜郎自大闭关自守的大清王 朝面对西方列强显得手忙脚乱，且不说洋式武器、倾销鸦片对中国军事、经济的冲击，就法律制度来说尤显逊色，沈家本感慨写到：“方今各国政治，日跻于大同， 传闻此次海牙大会，以我国法律不同之故，抑居三等，大体攸关。此鉴于不能不改也。 ”34第二，义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的迷梦，西方列强由武力侵华转而“以华治华” ，但倍感中国法律太落后，刑律太重，狱制黑暗，又妨碍通商，则通过一系列不平等条约取得了治外法权，使清政府丧失了司法主权，这也迫使清政
8、府不得不赶紧修律，并且移植要西方的法律。沈家本痛陈修律的紧迫性:“独对于我国司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院，于祖宗发祥地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。 ”3第三，从林则徐撰写四洲志 “睁眼看世界” ，到魏源的“师夷长技以制夷” ， 到康有为“六法”体系的设计，沈家本、孙中山探索资产阶级法治蓝图，为清末修律奠定了思想基础，可以说没有思想家对先进法律文化的探索便没有近代意 义上的修律，清末修律是先进法文化的沉淀。第四，19 世纪末 2 0 世纪初的国内形势不得不迫使清政府采取变法修律手段，以挽救摇摇欲坠的统治政权。 “孙中山领导的资产阶级民主运
9、动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，特别是八国联军侵入北京，慈禧仓惶出逃，情急之时， 不得不下诏变法修律，可见清末修律是个急就章 ， 是采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的。 ”4也就是说，修律变法不是中国社会深层次的急需，更没有考虑中国政治经济的适应程度前提下，大量移植引进西方法律原则和制度，为挽救灭亡危机而进行的，因而具 有紧迫性、急速性、深层次的不适应性及讨好帝国主义的迎合性。第五，清末法律移植受政治因素的影响颇深：（1）一元化高度集权政体的影响。对于中国这样一个需要通过外来法构筑近代法律体系的国家来说，政治因素对于法律移植是至关重要的。西方
10、文明的渗透，使清政府一元化高度集权的政治体制面临着前所未有的危机。强烈的权力意识和顽固不化的惰性，使清政府固守 “祖宗之法” ，政治权力是维护其专制统治的有效工具。清政府出于自存自救的愿望，宣布“变法” ，由此引发清末法律移植。维护统治，再现辉煌，成为清政府启动法律移植的基本出发点。 然而，法律移植本身意味着“独断乾纲”的君主权力的削弱，为此清廷采取种种办法拖延法律改革进行，阻挠法律近代化的真正实现。这样一种政治权力模式，直接影响了清末法律移5植的成效。 5）没有宪政体制的保障。移植宪政体制是法律移植的一部分，其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效。清政府为“皇权永固” 、 “外患渐轻”
11、、 “内乱可弭”仿行宪政，提出“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的宪政原则，通过移植西方宪政来强化皇权，维持既存的统治秩序。然而，清廷并没有颁行宪法，也没有实行政体意义上的宪政体制的运转。 钦定宪法大纲和重大信条十九条颁布的根本目的是维护既存的统治秩序，其实质是与宪政制度精神背道而驰的，真正的宪政体制没有确立。清廷既想通过法律移植摆脱危机，又想维护既得利益和统治秩序的矛盾心理，贯穿了整个法律移植的过程。清廷对于法律移植过多的政治考虑，致使法律移植举步维艰，困难重重。50 世纪初的修律，以及移植列强各国的法律成效很低，更没能实现清政府挽救王朝的最终目的，但对这次的法律移植，我们应该给以一定的肯定，给以一个公平的评价。清末立法者们在中国内忧外患的境遇下，吸收和借鉴外来法，致力于实现中国法律的近代化，并使法律移植时期制定的部分法典成为后来政权的立法基础，使激烈的中西法律文化在对抗中诞生的清末法律文化得已新生，其意义是不可低估的。清政府被颠覆并不意味着清末修律的失败，因为修律本身即是告别传统而向近代的演进。晚清修律的价值，不仅表现为中国人法律意识的觉醒，而且还在于它为中国法律的近代转型，确立了航标，奠定下了基础。参考文献1法册M京:商务出版社，1982.2律出版社，2009. 53华书局，998 的移植与法的本土6化C律出版社，2001.
