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1、一、一般条款侵权责任法第二条是非常重要的条文。这个条文学者把它称为一般条款或概括性条款。它规定了侵权责任法的保护对象，哪些权利受本法保护，哪些权利受侵害应该承担侵权责任，即保护客体。一般条款即关于侵权责任的基础性条文、规定。作为侵权法的一般条款，应该包括三个方面的内容：第一，保护对象、客体；第二，归责事由；第三，责任的形式。例如日本民法第七百零九条条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生侵害的赔偿责任。”它首先规定了权利侵害他人的权利。这里的权利当然是民事权利，进一步解释为民事权利中的绝对性权利。这是保护客体。故意或过失是指归责事由。赔偿责任是侵权责任的形式。在日本法、传统的民法侵权
2、法中，侵权责任主要是赔偿责任。因此这个条文是日本侵权法的一般条款或者概括性条款。本条（我国侵权责任法）第一款规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。这个条款首先包含民事权益，这就是本法的保护对象、客体。凡是侵害民事权益，都可能承担侵权责任。这个民事权益从民法理论上来说，范围较广，因此本条第二款进一步加以限定。从第二款的规定可以看到，本条所说的民事权益不是全部民事权利和民事利益，是指民事权利和民事利益中的一部分，相当于民法上所说的绝对权。合同上的债权是相对权，不包括在内。按照民法理论，侵害了债权，发生违约责任。侵害了债权以外的其他民事权利，发生侵权责任。在规定了保护客体之后，我们注意有几个
3、字“依照本法”。这四个字在本条中至关重要。这首先是指依照本法关于归责事由的规定。本法关于归责事由的规定即第六条过错责任原则、第七条无过错责任原则。不仅如此，“依照本法”还包括本法关于侵权责任形式的规定。按照我国的法律，侵权责任的形式有多种，不仅是赔偿责任，还有别的责任。所以本条没有说承担赔偿责任，叫“承担侵权责任”。承担何种侵权责任要看本法如何规定。多数情况下是赔偿责任，有时规定是财产性的赔偿，有的规定是精神损害赔偿。其实赔偿责任还有惩罚性赔偿。除了赔偿责任以外，本法还规定了赔礼道歉、停止侵害等这些侵权责任的形式。当然进一步说，承担侵权责任还有如何计算、赔偿的项目、支付的方式等问题，这些均要依
4、照本法的规定。所以说第二条第一款包含了：第一，保护客体；第二，归责事由；第三，责任形式。其中，规则事由和责任形式没有明确具体规定，而是采用“依照本法”加以指明。所以说本条是本法的概括性条款或一般条款。本条虽然是个一般条款，但与其他国家的一般条款不一样。它用了“依照本法”四个字来概括、指明了很多具体规则。比如是否承担责任、承担何种类型的责任、确定损失的方法、赔偿金的计算、如何支付等等。特别值得注意的是，“依照本法”还包括了本法的第五条规定的特别法优先。所以如果某一种侵权行为的类型法律另有规定，那不仅要依照本法，还要看别的法律的规定，要适用特别法优先的规则。关于侵权责任法的保护客体，要补充的是，在
5、传统民法中都规定为权利 民事权利中的绝对性权利。由于侵权责任法条文规定了保护的客体是权利，在早期的法院实践中，拘泥于概念法学思想，严格加以解释，即发生了一个案件，要看你受侵害的是不是权利。若侵害了权利，就构成侵权责任。若侵害的对象不是权利，是权利之外的、法律没有明定为权利的利益，可否承担侵权责任？在早期是不行的，法院会驳回请求，认为不构成侵权行为、不承担侵权责任。随着社会的发展，法院的裁判实践也逐渐发展变化。后来看到采取严格解释、死抠法律条文这样的做法是不公正的，无异于鼓励、纵容一些侵权行为。因此，在后来的法院裁判实践中，虽然侵害的对象不是法律明文规定的权利，但若属于合法的利益，也认可构成侵权
6、责任。现在德国、法国、日本、我国台湾，它们的法律条文上还是讲的权利：侵害他人权利，但是他们实践中已不限于侵害权利，侵害了合法利益仍然可以追究侵权责任。因此我国台湾的学者把侵权的情况分为权益侵害和法益侵害，法益侵害即为合法利益受侵害。我国民法通则第一百零六条第二款规定“侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的” ，这是非常重要的。它没有规定权利，没有说是财产权还是人身权，只说侵害财产、人身，这就给理论和实践一个灵活的空间。因此中国的民法理论和裁判实践关于侵权责任的构成比较灵活。侵害了民事权利可以构成侵权责任，侵害了民事权利之外的合法利益，也可以构成侵权责任。现在侵权责任法第二条第一款在民法通
7、则第一百零六条的基础之上，根据民法理论和实践的经验，用了一个更抽象的概念、名词来概括：民事权益。包括民事权利和民事利益。民事权利和民事利益在第二款加以列举，列举了十八种权利。这十八种都属于绝对性权利。没有列举债权，这是值得注意的。民事权利之外的合法利益当然包括人身利益和财产利益。本条还需要补充的一点是，按照我国的民法理论和实践，构成侵权责任无所谓“违法性要件”。德国、日本和我国台湾的民法理论和实践一直讨论一个问题：侵权责任的构成要件中应不应该有违法性要件？所谓违法性要件即加害行为一定要违法才可追究侵权责任，加害行为合法则不能追究侵权责任。随着社会的发展，很多情况之下，很难说加害行为究竟违不违法
8、，有时也不需要去讲。因此，像日本这样的国家，民法理论和裁判实践后来认为侵权责任构成要件中不应该有违法性。即先承认违法性要件，后来又排除违法性要件。我国民法通则第一百零六条第二款规定的是侵害国家、集体、他人的财产、人身，没有说这个侵害是违法还是合法。因此按照我们的理论和实践，凡是侵害他人的民事权益，都可能成立侵权责任，都可以追究侵权责任；考虑侵权责任成立的时候，不去考虑加害行为违法还是合法。因此我国侵权责任构成要件中没有违法性。我国的理论和实践中也没有发生关于违法性要件的争论。本条第二款以及以下的条款，凡是讲到侵害的时候只说侵害，前面没有说不法或违法，不像德国、日本和我国台湾的民法，它们说的是“
9、不法侵害”或“违法侵害”。我们的法律比较灵活，避免了纠缠于行为是否违法的问题。 二、责任构成和责任方式（一）过错责任原则第六条是关于过错责任原则的规定，有两款。第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，这就是过错责任原则。它实际上是民法通则第一百零六条第二款规定基础上的概括和简化。民法通则第一百零六条第二款说的是：“公民或法人因过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身” 。现在在这里用了 “行为人”概括了公民或法人；用“民事权益”概括了国家、集体、他人的财产、他人的人身。第二款是关于过错推定的规定，“根据法律规定，推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担
10、侵权责任。”这一款说的是举证责任的分配和承担问题。按照第一款的规定会发生一个问题：过错由谁来证明？原则上应该由原告（即受害人）来证明，因为民事诉讼法上规定“谁主张谁举证”，这一点体现在第六条，这个过错当然由原告（受害人）证明加害人有过错。这是原则上，不是绝对的。过错责任很多情况比较复杂，原告承担一部分，有可能被告也承担一部分。但是第一款原则上举证责任和举证不能的风险由原告承担，但在很多情况下原告证明被告有过错很困难。因此，法律设定了一些条文，规定了某些侵权责任类型的过错的证明问题由被告负担。这就是举证责任的倒置、转换。第二款说“法律规定推定行为人有过错”，它是指本法有若干条文规定若干侵权行为类
11、型，这些侵权行为过错的证明由被告（行为人）自己去证明。行为人不能证明自己没有过错，就要承担责任。这就是过错推定。举证不能的风险转移给了被告。什么情况下实行过错推定？要有法律的具体规定。本法规定推定行为有过错的具体的案件主要是：第八十五条规定的建筑物管理瑕疵损害责任、第八十七条规定的高楼抛物损害责任、第八十八规定的堆放物倒塌的损害责任、第九十条规定的林木折断致人损害的责任、第九十一条第二款规定的窖井等地下设施导致的损害责任、第八十一条的动物园饲养动物导致损害的责任。过错责任原则就是来自于民法通则第一百零六条第二款，但是本法在其基础上加以概括、简化，所以第一款的表述比较概括、简化、准确。特别重要的
12、是我们补充增加规定了第二款，指明凡是法律规定采取举证责任倒置的，举证责任和举证不能风险由被告承担。这些具体侵权行为的类型在本法有具体规定。教科书上的过错推定在本法中成为过错责任原则的一个例外规则，作为举证不能和举证风险负担的一个例外规则。原则上过错的举证应该由原告、受害人负担，根据第六条第二款规定，法律有特别规定的情形转归被告自己负担。这就是过错推定，并非如有些学者所说是一个独立的归责原则，而是本法第六条规定的过错责任原则在举证责任负担上一个特殊规则、例外规定。 （二）无过错责任原则第七条是关于无过错责任原则的规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照
13、其规定。”值得注意的是，这个条文的意义仅仅在于排除第六条过错责任原则的适用。凡是法律规定采用无过错责任原则的这些案件都不能适用第六条。第七条本身不可以作为裁判的依据。判决书列举的裁判根据一定是具体规定无过错责任的法律条文，要引出具体规定无过错责任的法律条文。本法规定了很多无过错责任案件的类型。第四章第三十四条、第三十五条规定的雇佣人责任；第五章规定的产品缺陷致人损害的责任（生产者承担的是无过错责任，销售者承担过错责任）；第六章规定的机动车交通事故致人损害的责任，机动车所有人、使用人是无过错责任；第八章污染环境致人损害，污染者承担无过错责任；第九章规定的高度危险作业或高度危险物致人损害，由经营者
14、或占有人承担无过错责任；第十章规定饲养动物致人损害，由饲养人或管理人承担无过错责任（但动物园动物致人损害适用过错推定）；第十一章第八十六条规定的建筑物缺陷、倒塌导致损害，由建设单位和施工单位承担连带承担无过错责任。因此，裁判案件时不能仅仅根据第七条，一定要引用具体规定无过错责任的法律条文来判决。当然，法律规定无过错责任的这些案件，如果有法律规定的免责或减轻责任事由，加害人可以主张免责或减轻责任。如交通事故损害赔偿，被告可以主张受害人是故意。产品缺陷导致损害，生产者主张有法定的免责事由，如产品未投入流通或者在流通的时候不存在缺陷。法律为何要规定无过错责任？法律政策理由是在许多情况下，证明加害人有
15、过错没有必要。比如饲养动物导致损害，显然是有过错的，不必要去证明。另外还有一些情况是受害人难于证明。比如机动车交通事故导致损害，压死了人。受害人被压死了，他如何去证明机动车方面有过错？他的家属也不在现场。机动车属于高速运输工具，突然一下子冲过来，仓皇之间躲避不及，你还没有反应过来就倒在地下，受了重伤或残疾或死亡，你如何去判断加害人方面有无过错？真的要求受害人证明加害人的过错，可能会使加害人逃脱责任，使受害人得不到赔偿。因此，法律政策上规定了针对各种各样的案件的无过错责任原则，不以过错为要件。所谓无过错责任原则，并不是被告（加害人）真的没有过错，在很多情况下肯定有过错，只是从法律政策上看，无须证
16、明，法律不要求以过错为要件。无过错责任原则在本法占有的篇幅相当大，很多条文都规定了无过错责任原则。无过错责任原则不以过错为构成要件，在庭审中不能要求原告证明被告有过错，当然也不允许被告通过证明自己无过错而获得免责。（三）特别法优先原则第五条：特别法优先的原则。本法明确规定，其他法律对侵权责任有特别规定的，依照其规定。本法只有92 个条文，并没有打算把社会生活中一切侵权类型都加以规定，没有采纳学者所谓的“大侵权”和“类型化”的立法方案，只是规定了侵权责任的一般规则，列举规定了一些常见的侵权行为的主要类型。社会生活中很多侵权行为类型在本法中没有明文规定，本法不可能把社会生活的各类案件一一加以规定。这就导致在本法之外还会有一些法律对其具体的侵权责任设有特别规定。如产品质量法对产品责任有规定；道路交通安全法第七十六条关于道路交通安全事故的责任承担有规定；还有其他的很多法律。这些法律与本法构成一般法与特别法的关系。本法是中国侵权责任的一般法、基本法。在本法之外还有很多关于具体侵权责任
