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1、法制及其本土资源读后感 读苏力教授的第一本书便是他这本最著名，最受争议的法治及其本土资源。这本法治及其本土资源自上世纪 90 年代一经出版，直到现在倍受争议。有人说苏力教授的这本法治及其本土资源表达的是中国法学界的自我反思，它代表了中国法学界的水平；也有人说这本书反映了苏力是个彻底的保守主义者，因为他反对大量移植西方的法律制度，主张利用中国的本土资源进行一种渐进性的法制改革.为它们并没有完全概括出这本书所传递的一种思想，一种思路和一种希望.本书最大的价值应当是它的“启蒙” 意义。苏力先生的这本学术论文集会告诉你我们在观察法律现象时应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究思路，以
2、及，如何揭示常识，挑战既有的知识和观念进行思想创新。对于我们大学一年级的法学专业学生来说，读完此书，你会感觉到法律原来不是我们想象的那样枯燥。后面的送法下乡一书可以说是法治及其本土资源一书理论的进一步发展和具体运用，读完之后你后感觉更加充实和饱满！而本书的价值正如赵晓力先生在前面的序言里所说的是“对当今社会盛行的法治建设的 现代化方案 的反思和挑战。其中我认为作者以下的几个理论观点是作者论证利用本土资源进行法制改革的原因学教育，司法实践乃至社会主义市场经济建设都有很重要的借鉴意义：地方性知识和有限理性 苏力认为现代的作为一种制度的法治的建立不可能靠法律移植，大量借鉴西方的法律制度而必须利用中国
3、的本土资源演化创造的的理由之一就是知识的地方性和有限理性：由于不同国家 ，不同地方的生产方式，经济发展程度以及文化和语言的差异，任何知识都是具体的，地方性的或者说至少有大部分的知识都如此，因而希望大量的移植西方的法律制度进行中国的法治现代化建设是不切实际的，利用本土资源，重视传统和习惯建立现代法治才是历史的必然；由于历史的发展，社会的进步以及人类自身的某些限制，我们不可能穷尽关于一个社会中经济活动的一切信息或知识。所以任何理性都是有限的，正因为如此，任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，我们也不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个能有效运
4、作的现代法治。法律多元律多元是法律与社会生活方式之间密切联系和相互作用的结果。在我国由于近代以来的 “变法 ”和我国传统的封建法的存在以及农村社会所形成的大量的习惯，传统和道德规范，我国也至少存在国家法和民间法两套法律制度。而我国的制定法由于大多借鉴西方的立法模式和理念，并没有太多的结合我国的现实情况尤其是广大农村地区的社会生活状况，这就造成了一些人尤其是广大农民难以理解我国现存的法律为什么会这样运作。 苏力在书中分析的电影秋菊打官司实际上反映的就是这样一个问题：因为一些琐事，一位村民骂了村长，说他“断子绝孙”，愤怒的村长于是向该村民的下身踢了几脚. 农妇秋菊本来是想要替丈夫讨一个说法（无非就
5、是上级领导批评一下，给个行政处罚什么的），层层上访。但最后司法机关却将该村长带走说是应该给个治安处罚，行政拘留 15 天！这时秋菊却困惑了” 怎么把人给抓走了，我只是讨个说法”.；这部电影实际上反映的是我国制定法和民间法在文化上的隔阂，反映的是我国法治现代化建设进程中的一些问题！而一些学者却将其解读为秋菊打官司反映了我国农民法律意识的增强，无乃荒谬乎！实际上我国的制定法和民间法处于一种“囚徒困境 ”确的做法正如苏力先生所说， 国家制定法应该试图理解民间法 ， 在实践上努力寻求沟通，对民间法适当妥协，寻求民间法的合作，保持一种灵活性和一种可能吸收民间法的空间，建立一种混合型的制度。而不能凭借制定
6、法的强势地位对民间法进行打压，熟视无睹！法律规避度创新 大多数人认为当事人选择规避法律是因为他们不懂法或者是他们不懂得自己的最佳利益！而 根据苏力先生的解读，当事人规避国家制定法而选择私了并不一定是一种不懂法的表现，相反他们正是利用民间法和国家制定法的冲突所做出的一种理性选择；法律规避也并不意味着国家制定法不起作用，相反是国家制定法对社会发挥作用的一种特殊形式，因为当事人在规避制定法的同时也加深了对制定法的了解。甚至苏力认为适当的规避法律是一种制度创新的形式 。 拿中国的经济体制改革为例：上世纪 80 年代，由个人，企业或地方政府发起的一些改革措施往往以各种方式规避对他们有不利后果的正式法律来
7、解决他们所面临的问题，而这往往使政策和法律的制定者重新审查先前的政策法律，进而使新的政策和法律的形成有了可能，从而有利于创造出新的经济关系，形成新的制度。可以这样说，当代中国的许多法律和制度就是在这样的情况下形成的。这种法律规避是中国的经济体制改革，制度创新的一个极其有效的方法，因为它是一种理性选择，因而改革阻力小，成本也低。法律和市场经济的内在联系 “市场经济就是法治经济” 这一口号自上世纪 90 年代一经提出就得到学界许多人的认同和追捧，因为它在一定程度上反映了社会建立市场经济的迫切需要。而苏力认为虽然这一口号反映了人们对经济体制转换中出现的法制和经济间的不协调，不相适应甚至混乱状况的不满
8、，反映了人们对于社会主义的法制的信任，具有一定的号召力和针对性，但它容易使人误解，也可能对我国的法制建设产生某些意想不到的副作用。因为它忽视了以前的计划经济实际上也存在法律；在实践上它也容易使人误以为，只要多立法，加强执法，就可以促成和发展市场经济，因此它轻视了市场经济和与之相适应的法制建设的长期性和复杂性.会主义市场经济及相应法制的建立是一个中国社会自身发展中人们的互动和反复博弈的过程，因此社会主义市场经济法制的建立需要我们在市场经济的建立和发展中逐步探索。这就需要我们在立法的过程中充分从市场经济运作的原理本身出发，注重效率和效用最大化，使立法后通过执法和司法所节约下来的各种社会活动的费用远
9、小于没有这种法律活动时的费用，节约成本，减少交易费用。只有这样，才有利于社会主义法治建设和社会主义市场经济建设的双向互动效果。在阅读送法下乡之后什么是你的贡献？阅读送法下乡，是个愉快的过程。苏力总能为我们提供各种思考的进路，总能在平易近人的叙述中与我们分享智识挑战所带来的愉悦感。读完送法下乡，不觉想到作者曾经的自问“什么是你的贡献？”什么是你苏力的贡献？什么是法律人的贡献？所谓贡献，必定是前人所没有之物，或者至少是有所发展，于是创新成了必不可少的元素。而面对这样一部严肃的学术作品，要回答“贡献”问题，仍需在反复细致的阅读后进行定位性反思。一主题的贡献理论与实践秉承法治及其本土资源的主题与线索，
10、很显然，送法下乡可以被定位为苏力系统开掘“本土资源”后的一个产品。然而，仅管如此，送法下乡的主题仍有些雾里看花的味道尤其是惹上“本土资源”这个备受争议的词语，于是作者在自序“世界末日的交代”中对其主题作了重新阐述和申明。在苏力看来，它不同于拒绝吸收外国法治和法学经验，不同于强调法律是一种地方性知识而走向封闭，它是在社会实践中形成的或正在萌芽发展的各种非正式制度，是只有在开放中才能理解的知识。苏力的论述过程实际是不断展现国家法与民间法（习惯与规则）矛盾的过程，并说明国家法在民间的习惯与规则面前并不时时有效。但我们并不能据此贸然得出送法下乡倡导民间法在中国社会普世化的观点（这便不幸地走向了另一个极
11、端），相反，作者反对任何形式的普适性知识，他希望通过平实的论述引导我们树立这样一个信念：一个民族的生活创造法治，尊重民众通过社会实践选择形成的制度，尊重人的原创性。“本土资源”含义的确切阐述须建立在历史唯物主义的理论基石上（尽管有“贴标签”之嫌，但这是我能找到的最干净利落且较为贴切的概括性表述）。正因为是历史唯物主义者，苏力在对中国法治建设的态度上更关注地理环境、生产方式等物质性因素，而非单纯依据中国传统文化重建中国法治。文化论的解释有时是牵强的，尤其对于一个并不怎么坚持传统文化的民族来说（想一想“五四运动”之于中国文化的意义吧！）。而相比之下，在民族的社会实践中建立法治的历史唯物主义观点拥有
12、更强更稳定的解释力。运用历史唯物主义深入解剖法治，我们又不得不回答这样一个问题：实现法治的最终决定力量是什么？是法学家和立法者法学理论的普遍性指导，抑或法律家和司法者的法律实践？这实质上是法学与法律的矛盾，理论理性与实践理性的矛盾。在苏力看来，“法治的确立是一种秩序的社会形成和确立，这主要是一个社会的公共选择和设错过程的产物；而法学更多的是一种智识性的表现，是对法律实践和法治实践的正当化和表述。”在对送法下乡的主题进行原理上的解剖分析后，我们不难发现苏力问题研究的一贯线索在社会实践中挖掘非正式司法制度（即“本土资源”）加以研究并将之学术化。为了把握其主题相对传统司法研究的发展性，对“送法下乡”
13、得以发生的特定时空条件的关注必不可少。苏力选择了国家法权力边缘地带的基层司法运作为着力点，从横向上看，“送法下乡”是伴着科技、卫生、文化下乡前行的。说“送法下乡”，倒不如说是“送城下乡”了。这司法下乡无疑发生在城市化更夸张一些不如说是现代化的大背景之下，是建设现代化国家的重要内容之一。（这样说来，其政治意味是不言而喻的了。）从纵向上看，中国司法领域实际存在着“上层司法”与“下层司法”的矛盾。于是乎，研究“送法下乡”便获得了其关键意义这种对中国基层司法制度实际状况的研究本身具有正当性：作为当代中国社会法治现状中重要一“极”，有什么理由不被认真对待、系统研究进而努力用学术的语言予以总结呢？送法下乡
14、率先发现了中国法学研究的盲点中国基层司法制度，并试图挖掘其中的“本土资源”，力求“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势”，创造只有中国人才能作出的“真正的贡献”。二方法论的启示概念与实证原理性的历史唯物主义立场必然要求方法论上的实用主义。纯粹概念层面的讨论无益于解决问题，相反容易造成分歧而迷失方向。这便不难理解苏力为何如此反感将挖掘法治的“本土资源”与法学家呼吁的口号式的法治“本土化”、“国际化”混为一谈。法律与法治是否有益，其标准是是否能有效地解决实际问题，而非法治是否“本土化”与“国际化”。后者作为前者的结果只是享有“名份”而不能也不应成为法治建设的目标。实用主义并非新鲜，但苏力抛弃
15、无益的纯粹概念性探讨而将实证方法运用于中国司法制度考察中的确为我们的法学研究寻找到了一个新的角度（这点在送法下乡第十一章“基层法院法官的司法素质从民事一审判决上诉率透视”中体现尤为明显）。这种研究方法显然受到经济学研究方法的影响，呈现出“下乡考察搜集数据绘制图表分析综合得出结论”的基本模式。于是乎，在实用主义（抑或“送法下乡”？）的指导下，以司法实践为中心的实证方法为众学者效仿，一时间成为流行。而这一视角被法学研究领域广泛关注进而采用在客观上也体现了一种趋势我称之为法学的“科学化”趋势。在科学统治地球和人类思想、信仰的今天，法学的“科学化”在所难免。科学的实证精神渗入法学研究的骨髓，形成了法学研究的实证主义倾向。相对于理论层面的概念性讨论与研究（且不说这种实证研究方法的利弊，毕竟创新与争议总是双胞胎），这一审视司法制度的新视角本身便算得上一种贡献。三分析模式的发展创新宏观与微观众所周知，现代法治的产生和良好运行须满足“陌生人社会”的前提预设，而这个社会总与城市、商品经济、工业社会、现代化这些词联系在一起。相对应的，在这样社会背景下的法学研究也必然是宏观性的、规范性的。若将此逻辑运用在乡
