《最终修改稿论抽象危险犯与具体危险犯的区别》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最终修改稿论抽象危险犯与具体危险犯的区别（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、目录一、前言1 二、危险犯的概念与特征1 (一)危险犯的概念1(二)危险犯概念的评析2(三)危险犯的特征21、行为人主观上认识到并追求或放任危险结果发生22、行为人已经着手于危险行为的实行33、危险行为未发生实害结果34、危险犯具有法定性3三、危险犯的分类4 (一)危险犯的学理分类4(二)抽象危险犯和具体危险犯之分类的评析4 四、具体危险犯与抽象危险犯的区别5 (一)具体危险犯的概念和特征5(二)抽象危险犯的概念和特征5(三)具体危险犯和抽象危险犯的区别6五、结论7参考文献8 致谢9 1论抽象危险犯与具体危险犯的区别一、前 言危险犯在刑法理论中占有重要的地位。无论是中国刑法学者还是德日刑法学者
2、，都将危险犯列为一个重要的犯罪类型，对其研究投入了很大的热情，在此基础上也产生了不少专题性著作，特别是德日刑法学者在危险犯理论研究上已经形成了较为成熟的观点。由于中国刑法理论正处于旧传统面临挑战，新权威尚待树立的时期，各种观点百家争鸣，导致在危险犯问题上，仍然观点纷立，争议颇多。所以对危险犯的研究，无论是对刑法理论的进一步完善，还是对司法实践的指导，都有很重要的意义。笔者试图从刑法基础理论出发，对危险犯问题特别是抽象危险犯和具体危险犯的问题进行尝试讨论。二、危险犯的概念与特征（一）危险犯的概念对于危险犯，无论是我国刑法还是大陆法系相关国家和地区的刑法均未做出明确的规定，仅是刑法理论上的概念。总
3、地来看，根据其立足点不同，中外学者对危险犯的概念主要是从以下几个方面进行定义：第一种观点从处罚根据角度对危险犯的概念进行表述。德日刑法学界普遍从刑法的处罚根据角度定义危险犯，认为尚未造成对法益的实际侵害的行为之所以具有刑事可罚性，其根据就在于对法益造成侵害的危险。如日本学者山口厚在危险犯的研究一书中提到，犯罪根据其处罚根据的不同可分为侵害犯和危险犯，把被害者的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生的侵害危险作为处罚根据的犯罪叫做危险犯。我国学者也有表述，如“将对合法权益的侵害作为处罚根据的犯罪，就是实害犯，将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪
4、，就是危险犯。 ”这种观点我们简称为“处罚根据说” 。第二种观点从犯罪既遂的角度对危险犯的概念进行表述。此种观点认为危险犯属于犯罪既遂的类型之一，或者认为危险犯是以危险状态的出现作为其既遂标志的犯罪类型。即对于法益发生危险，其犯罪即已完成。如我国台湾学者陈朴生认为， “危险犯以发生侵害一定法益之危险为其处罚根据，并不以现实发生法益侵害为要件，仅具侵害法益危险之意欲，并只致生侵害一定法益之危险，其犯罪即已完成。 ”我国一般学者认为， “危险犯是指行为人实施行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。 ”或者简洁的称为“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危
5、害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”这种观点我们简称为“既遂说” 。既遂说在我国危2险犯理论研究中占有通说的地位。第三种观点从犯罪成立的角度对危险犯的概念进行表述。认为危险犯是以对法益侵害的危险，或是以行为造成的特定危险状态为构成要件的犯罪，即危险的发生是犯罪的成立条件。如我国台湾学者蔡墩铭认为，构成要件行为只要对法益构成侵害之危险即属成立的犯罪，是危险犯。我国学者也有认为“危险犯就是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪。如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪；反之，不成立犯罪。 ”或“危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。 ”这
6、种观点我们简称为“成立说” 。（二）危险犯概念的评析第一种观点“处罚根据说” ，是从危险犯的处罚根据上来给其下定义的，因而它并没有揭示出危险犯的实质内涵。依照这种观点，所有故意犯罪的未完成形态和行为犯都应归属危险犯。比如，就未遂犯而言“未遂行为虽未惹起实害，然而对其所具有之事实危险性或法律危险性仍属不可予以忽视，故对于未惹起结果之未遂行为亦可依其所发生之危险为处罚之基础，设刑法特别规定对其未遂予以处罚。由此可知，未遂行为之处罚在于其本身具有危险之故，否则并无予以处罚之必要，刑法之所以对不能未遂及中止未遂规定减轻或免除其刑罚，实与其仅有微弱之危险有关。 ”而从定义的一般要求出发，定义应具有专门性
7、和排它性，应从实质上来把握某一概念的特有内涵。如果某一定义既能适用于此物又能适用于彼物，这个定义显然就是失败的。上述的第一种观点，正是在概念的内涵和处延上，都没有达到定义的要求。第二种观点“既遂说” ，将行为造成的危险状态作为危险犯的既遂标志，并从揭示犯罪构成必要条件的角度给危险犯下定义。这是我国传统刑法理论的特点之一。就其下定义的出发点而言无疑是正确的，但其认为“足以造成危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生”中的严重结果究竟是指实害结果抑或是危险结果却不甚明了。而实际上，危险犯中的危险结果当然是一种刑法意义上的严重结果。如果这种危险结果尚未发生，就不能构成危险犯既遂。第三种观点“成立说”
8、 ，以行为人实施的危害行为导致的特定危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯罪类型，我认为不足之处在于如果选择立足于犯罪成立来表述危险犯的概念，那就意味着在法定的危险状态没有发生时就不成立犯罪，危险犯中成立未遂犯的可能性也就被排除了。成立说限定危险犯未遂的成立也必须具有与危险犯犯罪成立有相同的危险，但危险犯的成立所具有的危险又严格限定于法律明文规定中，这实际上排除了危险犯未遂和预备的成立可能。终上所述，笔者认为：危险犯可定义为：“行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。 ”或者简洁的说，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为既遂标志的犯罪。（三）危
9、险犯的特征1、行为人主观上认识到并追求或放任危险结果发生危险犯的必备特征之一是行为人自己能清楚的认识到即将实施的行为具有3危险性，他包括两个方面的含义：、主观危险结果以观念的形态存在于行为人的思维之中。、主观危险结果是行为人对于自己的危害行为产生的某种危险结果的认识，不是其他人认为有危险的认识，不能用他人的认识代替行为人的认识。例如：行为人欲颠覆一列正在行使的火车，在把石头放到铁轨上以前，脑子里已经清楚的意识到自己的行为会发生什么样的危险结果，仍然执意要去实施，这时候，主观恶意的危险性就明显的表现了出来。主观恶性是其他非危险犯具备的条件之一，也是危险犯构成的条件之一。只不过危险犯中所指的主观恶
10、性是指“意思的危险性” ，强调的是这种“危险性”对社会造成的危害程度要严重得多，它是引起危险行为的原动力。如果意思里没有引起结果的危险性就不会产生危险犯。2、行为人已经着手于危险行为的实行一般认为，实行行为的着手或已经着手实行的犯罪，是一个行为的完成时态，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的危险行为，并且，在现代刑事立法和司法实践中，对处罚危险犯和一般犯罪未遂或犯罪预备的国家来说，是否属于实行行为的“着手” ，是一个重要的刑罚依据。例如：一个人主观上想颠覆一列火车，正准备找石头时被发现，他还未来得及实施把石头搬到铁轨上之行为，就不能认定为危险犯既遂。我国的刑法理论把对实行行
11、为的着手的认识归纳为主客观相统一的原则，着手具备主客观两个基本特征：在主观上，行为人实行犯罪的意思已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。在客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体初步受到危害而面临实际存在的威胁。3、危险行为未发生实害结果危险犯最重要的一个特征是未发生实害结果就已经认定为既遂犯罪行为。这是危险犯与结果犯相区别的一个重要特征。其理由是：在现代社会里，由于科学技术的迅猛发展和工业社会的日益发达，许多违法行为对于社会公共
12、安全、公共秩序造成的危险越来越大，对于这些危险性十分严重的行为，我们不能只有等到行为发生了实害结果才动用刑罚，为了预防，有必要对具有危险性的行为，即使尚未发生实害结果，也应当作为犯罪论处。这好象与一般犯罪成立发生了冲突。对一般犯罪来讲，已经着手实施犯罪而未能发生实害结果，即未能达到既遂状态，称之为犯罪未遂。而危险犯到此一步已经认定为犯罪既遂。原因是危险行为虽然未发生实害结果，但已经出现了侵害刑法所保护的社会关系的危险。危险犯实际上是一种危险的行为犯，这种危险行为并不要求必须造成实际的损害结果，这一特征使危险犯与一般的实害结果犯相区别开来。一般的实害结果犯一定要有行为人危害行为给犯罪客体我国刑法
13、所保护的社会关系造成实际的损害，才能构成犯罪。新刑法 114 条、116 条、117 条、330 条、332条的规定都是对危险犯的规定，我们可以把这些条款与 119 条加以比较，116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处”第 119 条规定“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃器设备、易燃：易爆设备，造成严重后果的，处” ，前者是危险犯，后者是结果犯，116 条的“危险”与“尚未造成严重后果”的表述是一致的，危险就表明可以造成严重后果，但又未造成严重后果。在司法实践中，我们要充分4把握这一重要特征。4、危险犯具有法定性危险犯是一种对社会危害特别严
14、重的法律现象，一般而言，它是由国家以法律形式加以明文规定的，不能随便扩大危险犯的范围。在刑法条文中对危险犯的规定应该具体、明了、确定，让司法人员和一般公民一目了然地把握何种犯罪行为属于危险犯。我国刑法分则的特别规定中有着众多的危险犯罪的存在，如刑法第 116 条的破坏设备罪、第 117 条的破坏交通设施罪、第 118 条的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪都是有关危险犯的规定，这些规定对危险犯的认定具有重要作用，一方面可以防止危险犯扩大化倾向，另一方向也体现了对危险犯的惩罚决不手软。三、危险犯的分类（一）危险犯的学理分类危险犯可根据不同的标准进行分类，中外刑法学界各持观点，但大致来说可以表述为以下几类：1、根据所保护的法益及发生危险性质之不同，可分为危害个人法益的危险犯和危害不特定的多数人的危险犯（公共危险犯） ；2、根据构成要件所必要的危险程度不同，可分为具体危险犯和抽象危险犯；3、根据主观罪过形式不同，可分为故意危险犯和过失危险犯；4、根据犯罪主体的性
