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1、杜万华：民事诉讼法司法解释重点问题解析发布时间： 2015-07-27 15:11:34 作者：杜万华 来源： 法律适用 我要评论(0)摘要：作者：杜万华，最高人民法院审判委员会专职委员来源：法律适用2015 年第 4 期一、民事诉讼管辖制度（一）关于合同履行地的问题解释第 18 条对合同履行地作了一般性规定。之前，民事诉讼相关法规关于合同履行地的规定较为混乱。“92 意见”用了多个条文来规定合同履行地问题。后来，最高人民法院又出台了多部解释来解释合同履行地问题。解释对合同履行地的规定作了简化，虽可能不尽如人意，但能解决司法实践所面临的大多数问题。解释第 18 条借鉴了合同法第 61 条和 6
2、2 条的规定来设置管辖的一般原则。该条规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”（二）关于电子合同履行地的问题解释第 20 条对以网络方式签订的买卖合同的履行地作了规定。根据该条规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地。需要注意的是，这
3、种情况下是以买受人住所地而不是以经营者所在地为合同履行地。以其它方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从约定。虽然一些电子商务公司对这条规定还有疑虑，但这样规定便于当事人诉讼，是司法为民原则的体现。（三）关于信息网络侵行为地的问题解释第 25 条对信息网络侵权行为地作了规定。最高人民法院已于 2014 年就网络侵权的实体法规则制订了专门的司法解释。解释关于信息网络侵权行为地的规定与网络侵权司法解释相一致。侵权行为实施地包括实施侵权行为的计算机等信息设备所在地：侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本条规定在起草过程争论很大。根据本条规定，管辖连接点很多，实施侵权行为的计算机等信
4、息设备所在地和被侵权人住所地都是连接点。这样规定的目的是要防止当实施侵权行为的计算机等信息设备在国外时我国法院却不能行使管辖权的情形出现，这也是维护我国司法主权的要求。此外，有一些网络谣言侵犯了公民的隐私权，管理起来难度较大。增加连接点后，更方便受害人起诉，有利于保护其合法权利。（四）关于不动产纠纷案件的管辖问题解释第 28 条对不动产纠纷案件的管辖法院作了规定。本条规定在起草过程争论最大，提出了很多不同意见。经过反复研究论证，解释第 28 条作了 3 款规定。其中，第 1 款规定，民事诉讼法第 33 条规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。第 2 款的争议最
5、大，争论的时间最长，最后确定以下几类纠纷可以作为不动产纠纷。第一类是农村土地承包经营合同纠纷。我国在改革农村经济体制时，农村承包地出现了两次权利分离。一是所有权与土地承包经营权的分离；二是现在要实现的承包权与经营权的分离。解释采纳了“农村土地承包经营合同纠纷”这一传统表述。因为农村土地承包经营权涉及到土地，故将其列入了不动产的范围。第二类是房屋租赁合同纠纷。租赁合同虽然产生的是债的关系，但房屋租赁合同纠纷毕竟是基于不动产产生的合同纠纷，所以也将其列入不动产纠纷的范围，以便于案件审理。第三类是建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同具有承揽合同的性质，但合同目的是要建设不动产，所以也将其列为不动产
6、纠纷。但这项规定争议很大。如果建筑已经建好，将其列为不动产纠纷没有问题。如果建设工程合同还没有履行，建筑还没有建起来，还能作为不动产纠纷吗？最后权衡利弊还是将其作为不动产纠纷处理。第四类是政策性房屋买卖合同纠纷。普通商品房买卖合同纠纷按一般合同纠纷管辖规则确定管辖法院即可。但每个省、直辖市、自治区关于政策性房屋买卖的规定并不一致，由政策房所在地法院审理更为方便。第 3 款规定，不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地：不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。（五）关于指定管辖的问题解释第 41 条第 1 款规定，人民法院依照民事诉讼法第 37 条第 2 款规定指定管辖
7、的，应当作出裁定。第 2 款规定，对报请上级人民法院指定管辖的案件，下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前，下级人民法院对案件作出判决、裁定的，上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时，一并撤销下级人民法院的判决、裁定。第 2 款规定是这一条的重点。出现了管辖争议后，在报请上级法院指定管辖期间，下级法院都要中止案件审理。最后由上级法院指定的管辖法院继续审理，其他法院应当将相关材料移送到指定管辖法院。但是在司法实践中，上级法院的指定裁定还没有做出，有的下级法院就抢先进行裁判。关于如何处理抢先作出的判决、裁定的问题争议很大。有人认为，应当由上级人民法院发函要求抢先作出判决、裁定的法院通过审判监督
8、程序进行自我纠错。如果下级法院不愿意自我纠错，有人主张这种情况下还是应当由上级法院发函要求其纠错，有人认为应当由上级法院直接裁定撤销抢先作出的判决、裁定。后经最高人民法院审委会经讨论一致决定，如果在上级法院作出指定管辖的裁定前，下级法院抢先作了判决、裁定，就由上级法院在指定管辖的裁定中一并撤销该判决、裁定。从征求意见的情况看，其他部门也赞同这一观点。（六）关于上级法院将应由其管辖的案件交下级法院审理的问题解释第 42 条对哪些案件上级法院可以交下级法院审理作了规定。根据民事诉讼法第 38 条规定，上级人民法院可以将自己管辖的案件交由下级法院审理，即通常所说的“上交下”问题。经研究，解释规定三类
9、案件可以交由下级人民法院审理。第一类案件是破产程序中有关债务人的诉讼案件。人民法院在审理破产案件时，会涉及到大量催讨债务的案件。此类案件数量多，标的额可能不大，如果全部交由受理破产案件的法院审理，会严重影响诉讼效率。所以，这类案件可以交由下级法院审理。第二类案件是人数众多，上级法院不方便审理的案件。第三类案件是最高人民法院确定的其他类型的案件。这是兜底条款，但其他类型案件必须经最高人民法院经研究决定后，才可以“上交下”。本条规定这三类案件可以交由下级法院审理，但是上级人民法院在决定将具体个案交下级法院审理之前，必须履行报批手续。二、民事诉讼证据制度 （一）关于民事诉讼中事实和证据的关系问题人民
10、法院必须要明确民事诉讼中事实和证据的关系，重点要注意三点。第一，当事人主张或者反驳诉讼请求，必须要有事实根据，而事实根据必须要有证据证明，要将诉讼请求、案件事实、证据三者之间的关系理顺。当然证据本身也是事实，但是证据事实是用来证明案件事实的，二者不是一回事。第二，当事人要证明的事实，应当是案件的基本事实。解释第 91 条对此作了规定。在审理民事案件时，法官要分清主次，首先要查明的是案件基本事实。第三，需要当事人证明的案件基本事实，主要体现为两个方面：一是法律事实，即导致法律关系产生、变更、消灭的事实，包括法律行为和法律事件，不把法律事实查清楚，法律关系生不生效，合不合法就审不清楚：二是法律关系
11、是什么这一事实，包括法律关系的主体、客体、权利义务等内容。（二）关于民事诉讼中的举证证明责任问题解释将传统的“举证责任”这一表述修改为了“举证证明责任”。这两个概念含义一致，都包含三层含义。第一层含义是，当事人应负担提供证据的责任，即双方当事人中谁有义务提供证据。第二层含义是，当事人所举的证据对待证事实所应达到的证明程度，即当事人所举的证据能否证明待证事实存在。举证证明责任的核心是要“证明”待证事实是否存在。第三层含义是，承担举证证明责任的当事人，如果举不出证据，或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在或不存在的效果，就应当承担于己不利的法律后果。简言之，举证证明责任的三层含义是，提供证据、证
12、明待证事实是否存在、承担相应的法律后果。新中国成立以来，特别是改革开放以来，人民群众的证据意识经历了一个发展变化的过程。在很长一段时间内，人民群众证据意识比较低。目前很多涉诉上访案件中，当事人认为其已经向法院提交了证据，完成了举证责任，对于证据的真实性、合法性和关联性以及证据与待证事实之间的关系不理解，导致涉诉信访产生。将“举证责任”修改为“举证证明责任”，是希望通过解释向全社会提出更加明确的要求，即举证证明责任不仅仅是指当事人提交证据的责任，更重要的是当事人所提交的证据要能证明待证事实是否存在。这有利于人民群众树立正确的举证证明意识，以便其更好地维护自己的民事权益，也便于法官向当事人做释明工
13、作。（三）关于逾期举证的问题最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定实行的是举证关门制度，在司法实践中发现了一些问题。2012 年修改 民事诉讼法时，对证据关门制度作了较大修改。解释第 101 条和第 102 条在民事诉讼法相关修改的基础之上，按照民事诉讼法第 65 条规定，对逾期举证问题作了细化规定，主要涉及以下几方面的内容。第一，当事人因客观原因未能在举证期限内提供证据的，视为未逾期举证。第二，当事人因故意或重大过失未在举证期限内提供证据的，对该证据原则上不采纳。但是在司法实践中，这类证据中有些能够证明案件的基本事实。解释规定，这类证据也应当采纳，但是要对当事人处以训诫或罚款。第三，如果当事
14、人非因为故意或重大过失逾期提供证据，人民法院应当采纳，但应当对当事人处以训诫。第四，在再审阶段，如果当事人逾期提供证据的理由成立，人民法院可以采纳该证据。关于哪些理由成立的问题，解释在再审部分的条文中作了规定。在再审阶段，容易混淆当事人提交的新证据和当事人所主张的新事实。如果当事人提供了足以推翻原审裁判的新证据，就可能撤销原审裁判，并进行改判。如果当事人没有提供新的证据，而是提出新的事实，就不能据此对原审裁判进行改判，而应当向当事人释明根据新的事实另行起诉。因为新的事实在原审时并没有出现，原审法院按当时已经发生的事进行裁判并没有错。（四）关于证据质证的问题在理解和适用解释关于质证的规定时，要注
15、意以下三个问题。第一，任何证据要作为认定案件事实的根据，一定要在法庭上出示，并经当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。第二，在一审程序中，如果双方当事人在庭前交换证据时对证据都没有争议，在开庭时应予说明。如果当事人在庭前交换证据时对证据有争议，就需要在法庭上进行质证。第三，质证要围绕证据的真实性、关联性和合法性，以及证据证明力的大小来进行。（五）关于证据的审核和认定问题第一，正确理解和适用“自由心证”原则。关于证据的审核、认定问题，特别值得注意的是解释第 105 条规定。该条规定，人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证
16、据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。这就是大家常说的“自由心证”原则。有的法官在民事审判中有一个误区，认为“自由心证”就是只要法官自己相信就行。“自由心证”不是随心所欲，必须要遵守解释第 105 条规定的规则。首先，审核证据要全面、客观。其次，“自由心证”要按法定程序进行。再次，审核认定证据一定要依法进行。法官审核和认定证据一定要和法律规定相吻合，不能违背证据规则的规定。最后，审核、认定证据的过程要符合逻辑推理的一般原则，不能自相矛盾，不能违背日常生活经验法则。法官在用“自由心证”原则审核证据时，除了要判断证据是否具有“三性”外，还要对证据证明力大小进行判断。自由心证不是说法官自己相信就行了，也不是仅公布判断的结果，还要公布判断的理由。第二，要排除非法证据。法官在审核认定证据时，还要依照解释第 106 条规定排除非法证据。该条规定，对严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性
