侵权行为的概念以及与违约行为的区别二

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1、侵权行为的概念以及与违约行为的区别二由于保护合法利益的发展,侵权的概念也发生了变化,即侵权行为不仅仅是侵害了他人的合法权利,还包括对他人合法利益的侵害,所以在对侵权行为的概念进行表述时,应当将侵害的对象不仅仅限于财产权和人身权,而应当用财产和人身的概念来表述侵权行为侵害的对象。我国民法通则第 106 条规定,“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”尽管此处将个人的财产与国家和集体的的财产截然分开,且在他人中不包括国家和集体,似乎不妥。但在该条中,将侵害的对象规定为财产、人身,而回避了财产权、人身权,这是十分必要的。民法通则的规定,也给我们在规定侵权

2、行为定义时,扩大侵权法对利益保护也提供了法律上的依据。由于侵权法保护的对象不限于权利,所以受害人在遭受损害以后,只需要遭受了实际损害,但并不需要证明其何种权利遭受了侵害。需要指出的是,扩大侵权法对合法利益的保护,将会形成一个问题:即如何协调对合法利益的保护与对个人行为自由的维护。要对这个合法的利益提供补救,提供保护,但是是不是对所有的合法利益都要提供保护,是不是对这种合法利益的保护,就毫无限制地、漫无边际地进行保护?如果是这样的话,那么又形成了另外一个问题,那就是:尽管这种全面的对利益的保护有利于对公民权利的保护,但是它将会对个人的行为自由形成一种重大的限制和妨碍。对于尚没有形成权利的利益,在

3、法律上缺乏一种可预见性,因为人们不知道何种行为会导致对他人利益的侵害,以及造成的损害会产生什么样的后果。所以只有在故意侵害合法利益的情况下才应当承担责任。这与对权利的侵害是不同的,在法定的权利类型化以后,本身可以起到一种公示的效果,人们在实施某种行为时,应当可以合理预见到其某些行为会损害他人的利益,所以即使基于过失造成对他人权利的损害,也仍然要承担责任。当侵权法保障的范围从权利扩大到合法的利益以后,如何既要保护人们的合法权益又协调人们的行为自由,这确实是侵权法要解决的一个重要课题。我们建议,可以从主观状态上对其限制。只有在行为人基于故意对他人合法利益造成侵害的情况下,才能承担侵权责任。毕竟合法

4、利益,它并没有确认为权利,当它没有被确认为权利的时候,它没有一种公示的制度。人们并不知道你是不是享有,你享有什么利益,这个利益本身最终还取决于法官的价值判断,是不是应该受到保护的利益。但是事先我根本不知道,这样的话,我在从事这样一种行为的时候,我并不知道我这种行为将会侵害你的利益,所以我也不知道我应不应该从事这种行为。但是,当我从事这种行为,我根本不知道侵害你的利益的时候,最后,我还要承担责任。这个必然带来一个严重的后果,就是说人们不敢放心大胆地去做一些事情,去从事一些行为。人们的行为自由,将会受到损害。所以民法上,实际上我们的侵权法它既要承担对公民法人合法权益的保护的功能,另一方面,又要有维

5、护人们的行为自由的功能。这两者是不可偏废的。那么,如何才能使这两者兼顾起来,我们的意见就是说,对合法利益的侵害应当进行限制。对这种合法利益的保护在法律上也要进行限制,怎么限制呢?我们建议是从主观标准,从过错程度上进行限制。那就是只有在行为人从事这种对他的合法利益的侵害的时候,他主观上是故意的,或重大过失的,因为他们的故意,恶意或重大过失,造成了他人合法利益的侵害。那么他才应该对这种行为的后果承担责任。否则,我们认为不能作为侵权对待,应当作出这种限制。比如,我们举个非常简单的国际上非常流行的侵权行为,就是所谓的“性骚扰”。那么这个性骚扰,我们说是不是稍微轻微的过失,稍微碰一下女同志就构成了侵权,

6、这个我恐怕觉得不行。一定要是故意的,和重大过失的。因为它侵害的是一种合法的利益,现在还不能确定,是不是一种权利。它是一种合法利益的侵害,应当故意和重大过失来限定,才能构成这种侵权。所以记得刚才我们讲上海那个案件,我个人认为不能作为侵权对待。这原因是:这个工人上吊自杀很难说这个装修公司对它有故意和重大过失。对这种合法利益的侵害,当然他可能有一般的过失,轻微的过失,但是没有故意和重大过失,所以我个人更倾向于我认为这不是一个侵权的问题。这个案件,可能是一个违约的问题。这是一个承揽合同里面,是不是提供了一个完好的工作成果的问题,这是一个违约的问题,但是,用侵权的话不合适。这就是,我们对合法利益的保护一

7、定要在法律上进行限制。这样才能既保护公民权利的同时又兼顾了对个人行为自由的维护。这是我们建议给侵仅行为下的第二个定义。第三个定义就是侵权行为是一种因过错而侵害他人合法权益的行为。因过错而侵害他人合法权益的行为。要强调侵权的归责原则,仍然应当坚持过错责任。对这个问题,一直存在激烈的争论。有很多人,不赞成把过错仍然作为一般的归责原则。我认为,过错责任仍然应当成为一般侵权行为的归责原则。要求行为人具有过错的原因在于:首先,人类社会发展的终极目标在于使人获得更大自由的,从必然王国进入自由王国,过错责任原则极大的扩大了人的自由空间,将人们从结果责任的桎梏下加以解放。这也是符合马克思主义原则的。其次,从人

8、的自由意志的角度来说,一个人行为通常是在其意志支配下从事行动的,因此,人们只有在他有过错的情形下,要求他承担侵权责任,也是符合人的自由意志的,可以避免人们在社会生活中动辄得咎。第三,从预防损害的角度来看,既然行为人对损害的发生存在过错,也就意味着其可以合理预见而且避免该损害的发生。侵权法要求人们对其过错承担责任,就能够促使其更加积极主动的尽其注意义务,努力避免损害的发生。因此,过错责任有利于预防损害的发生。但是,自工业革命以来,工业事故大量增加,社会矛盾日益突出,传统的过错责任原则在化解纠纷方面变得不敷应用。为了强化对受害人的保护,严格责任,危险责任因应而生。这就涉及到一个问题,在对侵权行为概

9、念进行表述的时候是否仍然固守过错这一核心语词?在我们国家,还得要坚持过错是侵权法的一般的基础的原则。因为过错责任本身它是法律文明长期演发的一个文明的结晶,它是在这个结果责任基础上所形成的一种法律文明的进化的这样一个产物。但必须要看到,过错责任现在确实发生了很多的变化。我想谈几点认识:第一点就是这个过错的概念本身,或过错的判断标准发生了很大的变化。这就是传统上的过错主要是采用刑法的罪过这个概念,强调的是一个主观的过失。但是现代在侵权法里面,在绝大多数情况下,除了刚才我们讲的像对合法利益的侵害,过错实际是一个客观的概念。对过错的评价标准,是采用客观标准来评价。这个客观标准有很多。可以有五六种。但是

10、,我们主要的有这么几种,就是通常采用这个在两大法系上完全一致,法官大都采用的是,叫做合理人的标准,这就是,当你从事这种行为以后,你是不是有过错,法官常常要用一个合理人行为来对你这种行为进行评价。比如说你放鞭炮,然后放完了以后,你就马上走了,结果小孩子把这个鞭炮捡起来,把手炸伤了,那么法官是不是要考虑你那个主观上是故意或重大过失?不要求这么考虑,而是这么考虑,就是说,一个合理的,一个谨慎的小心的人,当他在这里放鞭炮的时候,他是不是首先把鞭炮放完了以后,要停下来。假如他看到周围有小孩的话,他是不是应该停下来,等到这个鞭炮放完了,安静了一会,并且要看一看,然后再离开。如果一个合理的谨慎的小心的人是这

11、么做的话,而被告没有这么做,那么他就是有过错的。这就是用个合现人标准来和被告进行比较。其次呢,就是用各种技术的标准,质量的标准,等等,这些客观标准来评价被告的行为。比如说,我们有时候经常讲话,有很多人说这个产品责任,就是一个无过借责任。不是这样,产品责任还是属于过错责任的范畴。这是因为,现代社会这个产品越来越技术化了,还有很详细,很具体的技术评价标准。所以某种产品不符合这个技术标准,不合格造成他的损害,这就是一种过失。就是一种过失,违反了一种行为标准。现代特别流行的就是所谓的用经济效益的分析方法,解释过错。在美国很多的判例里面都广泛来采用。所谓的经济效益的分析方法,有一个美国著名的法官叫汉德,

12、汉德提出了一个汉德公式,对很多的判决产生的重大影响,他的基本的思路就是,考察很多的案件被告是不是有过错,要考虑他做这件事情,如果做这件事情,防止损害,应当是值得的有效率的,而他没有这样做,他就是有过错的。从一个案件里面,他得出一个汉德公式,就是这个自来水管公司埋的这个水管局,因为埋得不深,到冬天爆裂了,最后水渗出来把原告的房间里的很多财产淋湿了,造成了原告的损失。原告在法院提出起诉讼。汉德就提出来考察像这个案例里面被告是不是有过错,主要是要考察三个因素。第一个因素就是要看这个水管,究竟挖多深它才不致于爆裂。而现在挖这样深的程度,爆裂程度可能性爆裂的可能性究竟多大;其次的话哩,要考虑爆裂以后造成

13、的损害后果究竟有多大。第三个就考虑,我们预防这个爆裂,究竟要付出多大的成本。他的基本思路就是说前面两项因素加起来,就是说这个爆裂的可能性并不大,同时爆裂以后,造成的损害后果并不大,而把它再往下埋深将要付出巨大的代价,他认为被告不值得这么做,他是没有过失的。但是如果爆裂的可能性很大,同时爆裂后造成损害后果也很大,而被告没有把它埋深,他是有过错的,这个公式,就成为著名的汉德公式。在很多案件,都被直接引用,作为判决的依据。这是从效率这个角度来解释过失。所以,我们说现在这个过错标准本身可以说已经客观化了,这就成为叫做过失的客观化趋势,也称为过错的客观化趋势。第二点就是在共同侵权这个概念上发生了很大的变

14、化。过去,共同侵权的理论,特别强调的是行为人之间意思联络,这就是强调主观的共同,为什么强调行为人之间必须有共同的意思联系。他们才应当承担共同的侵权责任。原因就是共同侵权行为人他要承担连带责任。那么这个连带的基础在哪里呢,这个连带的基础就在于主观的共同性,就是说,你们主观上都是有共同意思联络。所以在发生损害以后,你们都应当对受害人负连带责任。但是这种主观的共同,给受害人形成了极大的举证负担。因为受害人可能能够证明行为人可能具有共同的目的,行为的共同的行为指向,要证明他们意思上有共同的联络,这个几乎是不太可能,是非常困难的。所以,表面上连带责任保护了受害人,但实际上这个共同的意思联络,加重了受害人

15、沉重的举证负担。使得这个连带责任的请求,在很多情况下非常的困难。那么,为了强化对受害的保护,所以现在并不要求这种共同侵权必须是共同的意思联络。只要行为人具有共同的目的,就是他在从事行为的时候有共同的目的,行为的指向是共同的,不管他们事先有没有联络。这个,都可以构成共同侵权。甚至现在,越来越多地扩大了共同过失这个概念。比如说,这个设计者设计了图纸,有严重的错误,承包商拿去建造。建造了房屋,最后房屋倒塌。这个设计者和建造商之间并没有共同的故意,可能是一种共同的过失,但是也构成共同侵权,要负连带责任。现在,欧洲一些国家,它出现了所谓在共同侵权行为基础上发展了“团伙责任”这个概念。团伙责任,包括一些像

16、黑社会这种性质当然这个黑社会更多的是犯罪了,在一些不构成刑事犯罪的这些团伙。如果团伙的某一个成员只要他是按照这个团伙的章程从事了某种行为,而其他的人并不知道他从事了这种行为,其他的团伙成员也仍然应当对这个团伙的这个成员实施的行为承担连带责任。理论上依据的就是这个人是按照团伙的意志从事了某种行为。因此,团伙的成员都要对这种行为负连带责任。这是共同侵权行为的发展。第三点要强调一点就是关于共同危险行为,这个概念也在发展。共同危险行为实际上是有两种。一种就是数个人共同实施某种危险行为造成了对受害人的损害,但结果上看只有一个人的行为是损害发生的原因,但不知道这个人是谁,就只有一个人的行为是损害发生的原因。比较典型的就是,几个人开枪打伤了受害人。但是,只有一个子弹打伤了受害人,不知道这是谁开了这一枪。共同危险的第二种状态,就是数个人共同实施危险行为,造成了对受害人的损害。共同的行为都可能是损害发生的结果,但不知道究竟是一个人或者是数个人的行为造成的。不知道是谁的行为造成的就是这些行为都可能是损害发生的结果。但不知道具体的究竟是谁的

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