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1、抵押权实现过程中应注意的若干问题抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。我国担保法第 33 条规定:“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。 担保法 自 1995 年 10 月实施以来，我国商业银行为了保全金融债权，对贷款的担保方式，越来越多地开始采用抵押担保的方式。以我市为例，截止2002 年 12 月底，全市金融机构贷款余额本外币合计为 578.15
2、亿元，其中抵押贷款的本外币合计为 168.14 亿元，抵押贷款的比例接近 30%。而且随着住房、汽车等个人消费贷款的大幅增加，个人消费贷款也主要采取抵押担保的方式。所以，抵押担保是商业银行保全金融债权，维护金融秩序稳定，最大限度地减少商业银行损失的有力保障措施。从司法实践来看，人民法院执行以商业银行为申请执行人的案件，已越来越多地涉及到商业银行如何实现抵押权的问题。那么，人民法院在处理涉及抵押权的案件、特别是商业银行在实现抵押权过程中，应当注意哪些问题呢？本文试图对这一问题作一些探讨。一、抵押权实现过程中应注意的若干问题（一）土地与房屋分别抵押的问题司法实践中，房屋所有权人作为抵押人将房屋和土
3、地分别抵押给不同的抵押权人的现象时有发生，这就给抵押权人实现抵押权带来了很大的问题。这种现象的出现，主要原因是因为我国房产管理和土地管理分别隶属于不同的行政部门，他们办理抵押权登记所遵循的程序与规则又是依据不同的上级行政主管部门所制定的规章或规章以下的规范性文件而进行的。 担保法第 42 条第 2 项在规定抵押登记部门时明确规定:“以城市房地产或者乡（镇） 、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。由于有些地方的人民政府并未就此作出规定，实践中有的当事人在土地管理部门进行登记，有的则到房产管理部门办理登记，有的则分别到土地管理部门和房产管理部门办理土地登记和房产登记。到
4、土地管理部门进行登记依据的是国家土地管理局的规定。例如，国家土地管理局在 1995 年 3 月 11 日作出的关于贯彻城市房地产管理法若干问题的批复中指出:“根据城市房地产管理法第六十一条的规定办理房地产抵押登记时，可以分别向土地管理部门和房产管理部门申请办理抵押登记。房地产抵押价值中，土地的价值要远远大于房产的抵押价值，抵押权人主要是着眼于土地价值才设定抵押，而且土地使用权抵押的合法性决定了整个房地产抵押的合法性。因此，如果一个部门负责抵押登记，这个部门应为土地管理部门” 。然而，到房产管理部门办理登记的依据主要是建设部的一些规定。例如 1996 年 7 月 18 日建设部针对个别地区出现的
5、“非房地产行政主管机构滥发房产权属证书的不正常现象”，专门发出了关于重申房地产抵押登记必须由房地产行政主管部门办理的紧急通知 ，该通知再次指出:“房地产抵押实质上是房地产产权的抵押，房地产抵押是设定在房地产所有权上的一种他项权利，在进行产权管理时房地产抵押需要办理他项权利登记，这是房地产权属管理的一个组成部分。 城市房地产管理法第六十条规定，房地产行政主管部门是房地产登记、核实并颁发房地产权属证书的管理机关。因此，房地产他项权利的登记、发证，是房地产权属管理的不可分割的部分，必须由房地产行政主管部门办理”。在两难的境地下，法院之间、法官之间对此的认定与裁判差别很大。有的依据土地管理部门的规定认
6、为到房产管理部门办理的登记应属无效，而有的则依据房产管理部门的规定确认到土地管理部门办理的登记无效。以至于最高人民法院不得不通过关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法司法解释 ）第 60 条规定对此予以明确， “以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”。如果出现抵押人将房屋和房屋所占有的土地使用权分别抵押给了不同的抵押权人的情况，房屋和土地使用权的抵押效力又如何确认呢？笔者认为，依据最高人民法院的担保法司法解释 ，并结合房地合一的原则，房屋
7、抵押和土地使用权抵押只要到相应的房产主管部门或土地主管部门办理了抵押登记的，房屋抵押和土地使用权抵押均属有效抵押。在房屋抵押和土地使用权抵押均为有效抵押的情况下，抵押权人如何实现其抵押权呢？笔者认为，依据担保法司法解释第 77、78 条的精神，抵押权的受偿顺序应按照各个不同机关抵押权登记时间的先后顺序来确定，即顺序在先的抵押权的受偿优先于顺序在后的抵押权。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价值应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。若顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（二）债务人与债权人恶意串通，在债务人
8、有多个债权人而将其全部财产或部分财产抵押给一个债权人的抵押效力问题 担保法司法解释第 69 条规定:“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。在担保法司法解释之前，最高人民法院曾发布过法复（1994）2 号司法解释，该批复认为“ 在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据中华人民共和国民法通则第四条、第五条的规定，应当认定
9、该抵押协议无效”。司法实践中，出现了在执行程序中直接依据最高人民法院法复（1992）2 号批复而否认相应抵押的效力的问题。从针对范围来说，该批复针对的是全部财产的抵押，范围要小于担保法司法解释，但在限制抵押的力度上，批复没有以“ 恶意串通” 为要件，所以打击面要大一些。 担保法司法解释第 69 条对该批复作了进一步修改，在判断抵押是否有效上更加谨慎和合理。其适用要件是:1、债务人存在多个普通债权人;2、抵押发生时多个债权的履行期届满，债务人对多个债权人均有清偿义务;3、债务人与享有抵押权的债权人有恶意串通行为;4、债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人;5、债务人因该笔抵押丧失了履行其
10、他债务的能力。上述五个要件中，核心要件是“债务人与债权人恶意串通”。恶意串通的构成要件是:一是债务人对多个债权人均有清偿义务;二是债权人明知债务人对多个债权人有清偿义务，仍接受债务人的全部或者部分财产抵押。 上述规定是根据民法通则规定的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人与其中一个债权人约定抵押的行为违背了诚实信用，而该债权人又借行使抵押权之便损害了其他债权人的利益构成权利滥用，因而该债权人的抵押权不受法律保护。需要指出的是，其他债权人享受的撤销抵押合同的权利，必须有享有撤销权的债权人的请求，人民法院不能直接认定抵押无效，只有享有撤销权的债权人向人民法院主张撤销抵押合同时，法院才有权撤销
11、抵押合同。在执行程序中，当享有撤销权的其他债权人向法院主张撤销抵押合同时，执行法院应当在收到法院已经受理其他债权人撤销抵押合同的诉讼案受理通知书后，中止案件的执行，或将拍卖、变卖抵押物的价款提存，待撤销抵押合同纠纷案审理终结，再按照法律规定的程序分配拍卖、变卖抵押物所得的价款。（三）抵押权实现过程中与租赁权的冲突问题人民法院在执行案件过程中，经常会遇到在同一财产上并存抵押权和租赁权的情况。严格意义上讲，抵押权和租赁权并不发生清偿顺序上的冲突，因为抵押权所追求的是抵押物的交换价值，而租赁权所追求的是租赁物的使用价值。这里所讲的冲突，主要是指抵押权实现过程中，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人是否
12、继续有效的问题，并由此影响到人民法院执行案件过程中能否对抵押物进行清场的问题。租赁权与抵押权的冲突问题，原则上依据二者成立时间的先后确定二者之间的冲突问题。如果租赁权成立在先，抵押权成立在后，则依据担保法第 48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，租赁权可以对抗抵押权，也即在实现抵押权时，对租赁合同不产生影响。如果抵押权成立于租赁权之前的，抵押权则可以对抗租赁权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，抵押物的受让人可以终止租赁关系，租赁关系因受让人终止租赁合同而结束。这时， “买卖不破租赁”的原则不再适用。当然，如果承租人因租赁关系终止而遭受损
13、失的，承租人的损失可以按照担保法司法解释第 66 条第 2 款规定确定损失的承担人，即如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知了承租人该财产已抵押，抵押权实现后造成的损失由承租人自己承担。（四）抵押权实现过程中与建设工程承包人工程价款法定优先权的冲突问题 合同法 第 286 条规定 :“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先
14、受偿”。这是 合同法对建设工程承包人工程价款规定的优先权。当建筑物上存在抵押权，又发生了承包人优先权的，法定优先权与抵押权冲突时哪个优先呢？最高人民法院“ 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”（法解200216 号）中规定 :“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。因此，抵押权实现过程中，如果出现工程价款优先受偿权，则应在抵押物拍卖的价款中优先清偿工程价款。当然，工程价款优先受偿权的确定以及工程价款的金额必须以人民法院或者仲裁机构有效的判决书或者仲裁裁决书为依据，并且，必须以享有
15、工程价款优先受偿权的当事人提出主张为前提，人民法院不能在当事人没有主张工程价款优先受偿权的情况下依职权进行认定和处理。（五）抵押权实现过程中顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益保护问题依据担保法第 55 条的规定，抵押权实现的具体方法包括:对抵押物进行折价、拍卖或变卖等三种。具体以何种方式实现抵押权，应当允许当事人自己决定。但是，当抵押物上尚有其他担保物权人时，抵押权人实现抵押权的方式就不得损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益，特别是在抵押人与抵押权人协议以抵押物折价抵偿债务时。司法实践中，有些抵押人与抵押权人在协议以抵押物折价的时候，故意将价值远远高于抵押权所担保的债权的抵押物以等同
16、于债权的价格折价给顺序在先的抵押权人，这样一来，处于后顺序的担保物权人和其他债权人的合法权益可能因此而遭受损失。因此， 担保法司法解释第 57 条第 2 款明确规定:“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定”。 合同法 第七十四条、第七十五条的有关规定是指因抵押人与抵押权人协议折价行为而遭受损害的当事人可以行使债权人的撤销权。因此，人民法院在执行有多个担保物权人的抵押物时，对抵押物的处置应尽可能地采取拍卖的方式，拍卖不成的，再采取变卖的方式，变卖不成的，才能将抵押物折价抵偿给抵押权人。需要指出的是，为尽量避免顺序在后的担保物权人就变卖、折价的方式处分抵押物而行使撤销权可能给执行工作带来的种种麻烦，执行中人民法院在变卖或者折价抵偿抵押物时，应一并取得其他担保物权人的同意。对于变卖或
