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1、浅析农村集体建设用地的流转依据我国现行的法律法规的规定，所谓农村集体建设用地，是指农民集体所有的、一般是地处农村的、并经依法批准使用的兴办乡镇企业用地、村民建住宅用地、乡(镇)村建设公共设施和公益事业建设用地。也称之为“农村集体非农建设用地”，或简称为“农村建设用地”、“集体建设用地”。在我们国家，集体土地向国有土地的“流转”只能通过国家征收这一种渠道实现，而国家对集体土地的征收又具有很强的行政色彩，因此，在我国所研究的“土地流转”，说到底是一种土地使用权的转让和流通。一、农村集体建设用地流转的现状及特点1987 年我国实行土地使用制度改革，国有土地使用权进入市场流转。国有土地有偿使用制度的建
2、立，促进了经济和社会的发展，然而集体土地使用制度改革却相对滞后。农村集体土地使用权的流转包括农用地和建设用地的流转。农用地在不改变用途的情况下，按照农村土地承包法规定进行。但是农用地转为建设用地目前只能通过国家征收。1.现实中农村集体土地使用权流转普遍存在，尤其是建设用地的流转现行土地管理法禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农业建设。城乡二元结构，国家与集体“两种产权”形成了两个分割的土地市场。上个世纪 80 年代开始，经济发达地区随着城市和农村城镇化不断发展，集体建设用地资产性质逐渐显现出来，以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地使用权的现象屡有发生，在数量上和规模上有不断扩大
3、趋势，集体建设用地隐形市场实际上就客观存在。广东、浙江、江苏、上海等地，为了解决国有建设用地不足和农民参与工业化、城市化进程等问题，城市郊区、县城、中心集镇，大量的企业使用集体土地，使得集体建设用地进入市场成为事实。珠江三角洲地区尤为突出。据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的 50，在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过 20。而这些现象与现行农村集体建设用地管理制度存在一定的矛盾，反映了市场经济条件下对集体建设用地使用权流转的内在需求，有其深刻的合理性。但是自发流转引发了诸多土地纠纷。因为缺少合法性，这种流转合同属合同法规定的无效合同。一些经营业绩不佳的
4、企业钻法律空子，在合同期满之前，故意不交租金，诉讼时，农民集体利益得不到保障。从现实中不难发现，在农村集体建设用地流转过程中，工业化、城市化是农村集体土地流转的外在推力，土地利用收益分配机制不合理是集体土地使用权流转的内在动力。随着社会经济的快速发展，农村集体土地使用权的流转一直处于比较尴尬的地位。2.农村集体建设用地流转的方式和特点农用土地承包经营权流转的形式主要有转让、转包、互换、入股、“四荒”使用权拍卖（租赁）。农村集体建设用地流转的形式主要有出租土地使用权、直接转让土地使用权、土地入股、合营、其他形式。农村集体建设用地流转的形式和特点：一是随着企业发展的自身要求，企业间合并、兼并、重组
5、及股份制改造改组，出现了集体建设用地使用权的转让；二是乡镇、村级集体经济组织为发展经济，以集体建设用地使用权作价出资或入股、联营形式兴办内引外联企业；三是因企业间债权债务等原因，司法裁定造成的集体建设用地使用权的转移；四是利用闲置的集体建设用地进行出租；五是近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动，即集体土地使用权随农民住宅转让、出租等。不仅乡镇企业用地随着企业改制普遍流转，农村宅基地也随房屋买卖或出租等进行流转。现实证明，农村集体土地使用权的这种转移已普遍存在并且符合市场经济的客观需要。二、农村集体建设用地流转的法律依据根据我国现行宪法第 10 条规定，国家为了公共利益的需要
6、，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。民法通则第 80 条也规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。但是，宪法和有关的法律法规又规定土地使用权可以依法转让。这里的土地使用权应包括国有和集体两种。对于国有土地使用权，国务院已以第 55 令的法规形式明确规定转让的条件、转让的范围、转让办法；对集体土地使用权的转让至今还没有一部相关的法规。但新的土地管理法为集体土地使用权的转让问题提供了法律上的依据，并为今后出台相关的实施办法埋下了伏笔。特别是新土地管理法提出了“用途管制”概念，为集体土地使用权转让大开方便之门。从资源保护的角度理解，
7、用途管住了，一切就管住；用途管不住；一切都完蛋，任你如何流动，政府只管纳税、收费；这是市场经济条件下政府管理资源的最高明手段。1、国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破禁区。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度
8、随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论宪法或土地管理法等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新土地管理法及其实施条例的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。新土地管理法第 63 条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若
9、转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第 14 条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解土地管理法条文所致。该条款的下一段话即取得建设用地的企业已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。 2、新土地管理法第 62 条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认
10、出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。3、新土地管理法实施条例第 6 条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有
11、的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯刑法第 228 条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，等等”的规定。通过以上论述，各类集体建设用地的转让是一个比较复杂的问题，正因为如此，目前各地只能根据本地区的实际自行试点。为了解决农村集体建设用地的管理，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，保障经济正常发展，广东省政府于2003 年出台关于集体建设用地流转的通知，并于 2005 年 6 月以省长令的形式颁布广东省集体建设用地流转办法（以下简称办法），于该年 10月 1 日在该省范围内实施。这部地方规章开宗明义，旨在规范集体建设用地使用权流转，明确集体建设用地可用于：兴办各
12、类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业（包括合资、合作、外商独资企业、“三来一补”企业），联营企业等；兴办公共设施和公益事业；兴建农村村民住宅。对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租给予了明确界定，“集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者一次性支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资）的，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。”集体建设用地使用权在出让、出租时，由农民集体土地所有者与土地使用者签订集体建设用地使用权出让、出租合同，农民集体
13、土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权证，集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。集体建设用地使用权可以转让、转租，且应签订书面合同。当事人双方应当持集体土地使用权证和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权证。更有意义的是，这部地方规章还提出允许集体建设用地使用权抵押。要求“集体建设用地使用权抵押应当签订抵押合同，并向市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供其全体村民三分之
14、二以上成员同意抵押的书面材料。”另外，它还规定了集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益的管理和使用方式，要求将其纳入农村集体财产统一管理，其中 50%以上存入银行专户，专款用于农民社会保障安排，不得挪作他用。办法的出台，在我国土地制度改革、尤其是土地市场的发展方面具有革命性意义。三、规范农村集体建设用地流转的对策建议1、加快法制建设，提供制度保障一是要明确集体土地产权的法律界定，进一步理清三级主体的产权界区，规范农民集体的组织形式，避免产权主体虚置与权力职能重叠；二是要消除对集体土地产权的法律歧视，尤其要对国家征地范围进行更细致的界定，尽力避免因盲目无序征地造成的农民利益损
15、失；三是要放宽对农村集体建设用地使用权流转的法律限制，应在有偿使用基础上，答应集体建设用地自由合法流转；四是要完善流转的法律内容，在地方试点基础上，尽快颁布全国性的法律文本，为合理界定流转范围、确定流转形式、明确收益分配和强化规划治理提供法律指导。做好产权登记，完善流转平台首先是明确产权主体与内容，土地所有权要尽力下沉，能够明晰到村民小组的尽量明晰到村民小组。具体操作时，以实际中是否有明确的土地范围为依据，村民小组之间土地边界范围明确，且在各自范围内占有和使用土地的，应确认相应范围的土地为相应的村民小组所有；其他属于村农民集体所有的，应承认现状，由村农民共同所有，村农民集体经济组织或村民委员会
16、负责经营和治理；而属于乡农民集体所有的，应依法确认为乡农民共同所有，由乡农民集体经济组织负责经营和治理。其次，在权属确认清楚的基础上，要做好流转前后的权属登记工作，保障流转程序的规范有序。例如，农村集体建设用地流转前，转出方必须持有相关部门核发的集体土地所有权证或集体建设用地使用权证，否则，必须补办相应权属证书；发生流转的，必须持有关证实到相关部门进行变更登记，换发土地使用权证书等。2、实行有偿使用，合理分配收益集体建设用地有偿使用制度应该循序渐进，分用途、分区域和分时段逐步推进。对于宅基地的有偿使用，首先要合理制定宅基地有偿使用的收费标准，严格根据宅基地的面积和区位条件等因素征收有偿使用费；其次，不同区域应采取不同的有偿使用政策，在经济条件较好和流转较为活跃的地区，可以全面实施宅基地的有偿使用，促进土地的合理流转，在经济欠发达地区和广大农村腹地，流转相对不足，可以考虑采取先流转后收费的办法，并适当减免收费额度。对于乡镇企业用地等竞争性较强的集体建
