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1、0交通肇事罪司法解释中有关“共犯”问题的质疑邱广木 内容提要：对 2000 年 11 月最高人民法院在关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，存在“共犯”问题的观点提出质疑，探讨它的合理性与合法性，加深对刑法总则与分则内在联系的认识与理解，以期待司法改革的深化和司法实践的科学化。关键词：交通肇事罪 共同犯罪 正犯 共犯 连累犯 窝藏、包庇罪最高人民法院为了惩处交通肇事犯罪活动，严厉打击交通肇事中的犯罪分子，指导司法实践准确运用刑法有关交通肇事罪的规定，审理好交通肇事刑事案件，在 2000 年 11 月 10 日，最高人民法院审判委员会第 1136 次会议上通过了关于审理交通肇事刑
2、事案件具体应用法律若干问题的解释 法释（2000 ）33 号 ，第 5 条第 2 款规定， “交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 ”笔者认为，该条款的合理性和合法性很值得质疑，下面就该条款提出几点质疑，以加深对交通肇事罪的认识以及对刑法相关规定的理解，以期有助于司法实践。一、指使人构不构成交通肇事罪的正犯为了简明易懂，我们把“交通肇事后，单位主管、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的”犯罪主体：单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、乘车人等四类人简称为“指使
3、人” 。指使人构不构成交通肇事罪的正犯呢？笔者认为，不能构成。所谓正犯 ，是指犯罪主体所实施的行为完全具备刑法分则规定的构成要件，其构成犯罪的实行犯。正犯包括直接正犯、间接正犯和共同正犯。首先，指使人不构成交通肇事罪的直接正犯。直接正犯是指直接实施犯罪行为，该行为完全符合刑法分则规定构成要件的直接实行犯。根据刑法第133 条对交通肇事罪的规定， “违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘1役；交通运输肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。 ”交通肇事罪 ,是指违
4、2反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。它的主要特征是 ：1、本罪的客体是交通运输安全； 32、本罪的客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的行为；3、本罪的主体是一般主体，凡满 16 周岁具有刑事责任能力的人；4、本罪的主观方面是过失，既可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失。从以上交通肇事罪的概念和构成要件来看，很显然，指使人的行为不可能构成交通肇事罪，指使人不能成为直接正犯。其次，指使人也不可能构成交通肇事罪的间接正犯。所谓间接正犯 ， 4是指利用他人行为以遂行自己的犯罪之情形（也
5、叫间接实行犯） 。间接实行犯是行为人本人并不直接实行犯罪，即不直接实施刑法分则所规定的具体犯罪的构成案件的行为，而是假手于他人的行为以达到自己的犯罪目的。它主要特征有：1、主观方面是故意，并且是直接故意，对他人造成的危害社会结果，是他积极追求的，并且是故意利用没有刑事责任能力或没有达到刑事年龄的人去实施危害行为。2、客观方面是利用了他人以遂行自己犯罪的行为并且利用他人遂行自己犯意的行为与危害结果之间具有直接的因果关系。3对象方面，也就是被利用者应为本人以外的其他自然人。从以上间接正犯的定义和特征来看，指使人不具备直接故意要件，因为致人死亡并不是他积极追求的，尽管指使人指使肇事人逃逸是故意的；也
6、不具备客观方面的要件，指使人并没有事前“通谋” ，他的指使行为是发生在交通肇事后，与交通肇事发生并没有任何的因果关系。因而，指使人也不是间接正犯。再次，指使人也不可能构成共同正犯。所谓共同正犯 也叫共同实行犯， 5是指每一共同犯罪人都直接参加实行某一犯罪构成客观要件的行为。 （共同正犯也就是共同犯罪，下面作详细论述） 。比照交通肇事罪的概念和构成要件，就可以明确得出，指使人并不具备交通肇事罪的构成要件，无论从主观方面还是客观方面来看。因而，指使人也不可能构成共同正犯。综上所述，很明然，结论为：指使人不能构成交通肇事罪正犯。2二、指使人能不能是交通肇事罪的共犯既然不是正犯，那是不是共犯呢？笔者认
7、为，答案也是否定的。所谓共犯，在概念上有不同的解释。有人认为 ，共同犯罪简称共犯，是与单独犯罪相 6对而言的。有人认为 ，共犯就是指其行为并不完全具备刑法分则规定构成 7要件，但由于刑法总则有某些补充规定，因而这些行为仍然构成犯罪的非实行犯。笔者这里指的“共犯”采用的是，相对正犯（实行犯）而言的非实行犯。我国刑法总则对共犯的规定是在刑法总则第三节的共同犯罪中。因而，要弄清楚指使人是不是共犯，首先必须弄清楚指使的行为构不构成共同犯罪，共同犯罪是共犯存在的前提条件。刑法第 25 条规定， “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。工人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪
8、分别处罚。 ”根据这一规定，共同犯罪必须具备以下要件 ：1、从犯罪主体看，行 8为人必须是二人以上。同时二人以上的共同犯罪人必须都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。2、从犯罪客观方面看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，它们与犯罪结果之间存在着因果关系。3 、从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。根据以上的共同犯罪刑法规定及构成要件，来判断指使人的行为
9、能否构成共同犯罪。首先，在犯罪客观方面来判断。 “交通肇事后，指使肇事人逃逸”的行为与肇事人的交通肇事行为不是共同犯罪行为。因为其一是，他们的各自行为并没有彼此联系，互相配合，并没有指向同一犯罪事实：肇事人行为是指向交通肇事撞伤人的犯罪事实，而指使人行为是指向肇事人逃逸的事实；两者不能混为一谈。其二是，指使人与犯罪结果之间并不存在着必然的因果关系。交通肇事发生在前，指使逃逸行为发生在后，按照因果关系严格的有序性和时间的不可逆转性，后者不可能是前者的原因，否则，就是无稽之谈。交通肇事并不是在指使逃逸后发生的，指使逃逸行为是事后帮助行为。其次从主观方面来判断。肇事人与指使人不存在共同犯罪故意。肇事
10、人行3为构成交通肇事罪，交通肇事罪在主观方面是过失，也就是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。 ”（刑法第十五条规定）,因而，交通肇事罪罪过方面只能由过失构成，这一点在刑事实践和刑法理论界中基本没有异议。所以，交通肇事罪是典型的过失犯罪，不存在着犯意。否则，如果肇事 9人主观上是故意，就不是交通肇事罪，而是构成故意杀人罪、故意伤害罪或者是以其他危险方法危害公共安全罪了。何况，肇事人在发生交通肇事前与指使人并没有犯意联络，指使人更没有在交通肇事前就指使肇事人肇事后逃逸，如果真是那样的，指使人真的是有先见之明，这就太荒诞
11、了。尽管在刑法理论界对过失犯罪能否构成共同犯罪存着不同说法。行为共同说（主观主义）认为，共犯共同关系不是共同一罪关系而是主观恶性关系，共同恶性的表现有不一样的地方，两人以上既使达成各自的犯罪，只要有共同行为，就构成共同犯罪，因而共犯关系只要求有共同行为，不要求有无犯意。日本学者牧野英一、本村龟二也就是从这种学说出发， 认为共犯是由于共同10实施一定犯罪并实施了犯罪以前的行为而构成。犯罪共同说（客观主义）认为，犯罪本质上是对法意的侵犯，主要体现为两人以上加工于同一犯罪事实的共同关系，两人以上实行分担犯罪的实行行为引起的不同事实，就不能构成共同犯罪，所以故意犯罪与没有罪过的人不能成为共同犯罪，犯罪
12、事实不一样的也不能构成共同犯罪。共同意思主体说（日本学者提出）认为，共同犯罪必须有实现犯罪目的为前提，在共同目的下，由两个人以上异心别体变为同心一体，构成了共同意思主体，只要一人实行犯罪则形成共同犯罪关系，因而，两个以上有意思联系，只要对共同犯罪行为有认识，并认识到他方行为，有协力增加犯罪的意思，就可成为共同犯罪。但从我国刑法第 25 条可以看出，我国刑法主张并采用了主客观相一致的刑法基本原则，在第 25 条第 2 款明确规定， “2 人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 ”也就是不承认过失犯的共同犯罪。综上所述，指使人行为不构成共同犯罪，也即是，
13、指使人不是交通肇事罪的共犯。4三、对指使人能不能“以交通肇事罪的共犯论处”笔者认为，不能。理由是，以上二点所述：指使人既不是交通肇事罪正犯，又不是交通肇事罪的共犯，指使人行为不构成共同犯罪，不能以交通肇事罪共犯论处。如果以共犯论处，必将受到合理性与合法性的质疑。否则，就是典型的法官造法。其必须解决下面几个问题：一是它的依据是什么？尽管司法解释用了“根据刑法有关规定“几个含糊不清的字眼，但无论从刑法总则还是分则都找不到有关规定。相反，可以准确找出它的违法性。一是违反罪刑法定原则。刑法第 3 条规定， “法律明确规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ”刑
14、法分则第 133 条规定的交通肇事罪没有规定指使人要以共犯论处，在总则第三节共同犯罪中也没有适用的规定，并相反存在不适用规定第 25 条。为什么要以共犯论处，只有一种解释，法官超越权限造法。司法解释在于释法而不能造法，这是十分严重的违法行为。其实，就“以共犯论处”来说，刑法有着十分严格的规定。在刑法分则中，一共有 6 种犯罪行为明确规定了“以共犯论处” 。它们是，第 156 条的走私罪，第 198 条的保险诈骗罪，第 310 条的窝藏、包庇罪，第 349 条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，第 350 条的制造毒品罪，第 382 和 385 条的贪污罪。从以上规定来看，它们在主观方面是故意，并有
15、较大的社会危害性，而过失犯罪不能用“以共犯论处”的形式，否则，就会造成刑法的分则与总则相矛盾。这种毫不依据的造法活动，是十分荒谬，十分危险的，它把司法解释凌驾于刑法之上，严重削弱了了刑法的权威性，误导我国刚出台的五年的新刑法被弃之不理，代而取之的是一大串的司法解释。如果真的这样，就是司法实践的悲哀了，请司法解释者深思啊！二是它的目的是什么？把指使人行为纳入共同犯罪，指使人以交通肇事罪的共犯论处，其目的何在？当然其目的是十分明确的，就是要维护良好的社会交通秩序和司法活动的正常秩序，惩处破坏司法正常活动和危害人们生命财产安全的犯罪行为。该目的出发点是好的，但不合理。因为它与司法解释的本意、交通肇事
16、罪的规定并不相一致。对交通肇事的司法解释主要有三个层次的价值取向：第一层是为了准确实施刑法对交通肇事罪的规定，惩处交通肇事犯罪活动，维护交通运输安全。第二层是为司法实践即审理交通肇事刑事案件具体运5用法律提供依据，更准更快更好地打击交通肇事者，从而提高办理交通肇事罪的效率和准确率。第三层是其它相关一些合法利益的保护和违法行为的惩处。现在为了使在交通肇事罪中关联并不密切的指使人的违法行为受到制裁，而牺牲了第一、第二层次的价值取向，其明显是本末倒置，舍本逐末，不可理喻的。这既让交通肇事罪变得更加复杂，又使犯罪主体无端的增多了，扩大了打击范围。这种司法解释真是剪不断、理还乱。三是它的逻辑性在哪里？其一是它怎样解释指使人的指使逃逸行为与肇事人的交通肇事行为的因果关系。既然是交通肇事后的指使逃逸行为，那么指使人犯罪只是事后犯，而不可能是事前事中犯，何为共同犯罪，犯罪已经完成了哪来的“共同之意” 。这简直是逻辑混乱，前后矛盾。其二是“致使被害人因得不到救助而死亡”是不是指使人指使肇事人逃逸的直
