上)蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产(上)围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评薛军 北京大学法学院一、引言学术论战乃是不同思想的碰撞和正面交锋。如同天空中不同 的云层交会时会发出大自然最耀眼的光芒一样，学术思想的碰撞 也产生思想学术上辉煌的时代。论战，撞击出智慧的火花，展示 思想的深邃与局限，推动学术的范式发生转型。当我们把目光投射到法学史的时候，那场发生在接近 200 年 前的围绕德国民法典的编纂展开的论

2、战自然不能不引起我们的注 意。这场著名的论战持续的时间长，牵涉的问题广，参加的人员 多，产生的影响大，堪称学术史上的一个经典论战。在这一论战之中，催生了一个影响巨大的历史法学派，推迟了德国民法典的 产生接近一个世纪。这一论战深刻地影响了德国私法学科的发展，催生出一个潘德克吞学派，并在德国民法典的字里行间留下 了鲜明的印记。论战的影响，甚至伴随着德国民法典的海外影响 而流传到受到德国民法典影响的其他国家。时间已经过去了接近两个世纪，在 21 世纪的今天，去研究 评述这一 200 年前的学术论战对于中国有何现实意义?首先，这一论战是围绕着民法典的编纂而展开的，与法典编纂有关的问题是论战的基本核心。

3、中国当前正在进行民法典的编纂，需要了解与法典有关的一切理论和学说。法典理论是大陆法系的私法学说的中枢神经，自法国民法典产生之后，整个大陆法 系的民法理论在事实上就是围绕民法典展开，此后所谓的概念法 学派、利益法学派、科学法学派等实际上不过是对于法典的不同态度的理论结晶而已。 2其次，中国的私法学科到目前为止受到了德国民法典及其相 关理论的巨大影响，这样的影响可以预见也将进一步表现在中国 民法典的编纂之中。从这个角度来看，中国也是受到这一论战间 接影响的国家之一。对于那些在事实上影响着我们的事物，如果不能在理论上进行剖析和澄清，那么我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响。在盲目性影响的支配之下，

4、不可能试图进行超越和摆脱有关影响之中的不良因素。最后，出于弥补一个本来不应该存在的知识空缺的目的。客 观地说，对于这一论战，中国法学界的研究并不深入。虽然我们 明确知道在这一论战之中产生的文献，特别是萨维尼的论战著作是西方法学史上的经典作品，被视为是历史法学派的宣言书。但 是对于这一著作的基本内容和主要论点并无详细的介绍。大而言 之，我们对于历史法学派也几乎没有任何研究。对于这样的一个 重要的法学派，我们不知其来源，其流播，自然也不会知道它现 在以什么样的形态仍然在产生什么影响。对于催生这一学派的论 战的研究，可以视为是对于学派进行研究的预备工作。出于以上的考虑，我试图在此介绍和评述这一论战的

5、大概情 况。出于增加对这两部在法典编纂史上闻名遐迩的著作的了解的 目的，我将比较详细地介绍论战之中的两个主角蒂堡和萨维 尼的两本论战著作。考虑到这一写作的中国问题背景，我在述评 之中以法典理论为中心展开，并在文章的最后，结合对于论战的 分析，谈一谈中国民法典的编纂者可以从这一论战之中得到的启不。二、论战的概观(一) 论战的政治和学术思想背景首先让我们在宏观的层次上分析这一论战发生时的德国政治 和学术思想环境。18 世纪末期和 19 世纪初期，欧洲最重大的政治事件，毫无疑问是法国大革命以及随后发生的拿破仑对于欧洲的征服以及以英国、普鲁士和奥地利为主要成员的反拿破仑的战争。在短短 20 多年的时间

6、之中，整个欧洲成为了一个巨大的政治舞台，戏 剧性的事件接连不断。德国在这一时代还只是一个观念上的存在 物。在政治层面上德国尚处于四分五裂的状况，各邦之间在政治上只有松散的联系。但是，在经历了 18 世纪狂飙突进的文化运 动之后，德意志民族的认同感大大强化。特别是在反法战争之 中，德国人民以保家卫国，捍卫自由相号召。在驱逐拿破仑获得 独立之后，德国民族意识高涨，仇视法国，热爱德国成为共同的 意识背景。这样的意识同样感染了学术思想界。我们将看到，对 于法国和拿破仑本人的仇恨深刻地影响到德国法学界对于法国民 法典(以下简称法民)这一被看做是拿破仑的立法事业的标 志性作品作出客观的评价。在经历了对法国

7、的战争之后，德国政治层面上最迫切的问题 就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。这样的统一的任务， 在法律领域自然表现为通过法典编纂，实现德国私法的统一。在 这样的政治背景下，德国法学界讨论民法典编纂问题，很自然结 合了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑。从学术思想背景来看，虽然在 18 世纪，欧洲大陆以法国为 中心的理性主义思潮对德国产生了巨大影响。但是，德意志民族 的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格的 理性法则相区别，在德国发展出了祟尚精神意志的浪漫主义。德 国思想界在浪漫主义的旗号之下，为学术思想史贡献了“民族精 神”、“意志力”等概念，反对理性的大一统，强调民族的精

8、神生 活的特殊性，高歌精神意志的独创性。在 19 世纪最初的年代， 理性主义在德国已是一种不可避免地正走向衰落的思潮。 3就影响德国思想界的外来思潮来看，英国的学术思想占据了 特别突出的地位。作为当时的学术重镇的哥廷根大学，处于汉诺 威邦，由于该邦与英国王室存在密切的人身上的联系，确保了传播英国思想的自由。所以，德国学者与英国思想界的接触特别频繁。在英国比较重要的历史学家休谟、吉本和伯克的著作都在德 国产生了巨大的影响。其中，英国著名的保守主义者伯克的著作影响尤其巨大。由于法国革命的发生，当时整个欧洲大陆和英国思想界的中 心问题就是对这一革命的评价、总结和反思。1790 年，当法国 革命还没有

9、进入高潮的时候，伯克就出版了著名的法国革命 论一书，对这一仍在发展之中的革命作出了几乎接近诚语一样 的预测。该书迅速在德国的思想界之中流传，翻译、评注、研究 这一著作蔚然成风。1793 年，德国学者瑞赫贝格(A.W.Re hberg)写出了法国革命研究一书。作为德国思想界对于英 国的伯克的思想的一个回应，该书基本上是伯克的历史保守主义 思想的德国版本。该书也大获成功。萨维尼对此公的思想极为钦 佩，在其著述之中多加引用。因此可以将其视为萨维尼接受英国 历史主义思想影响的中介和桥梁。 4 在 1814 年前后，当德国法 学界还只是在技术层面上讨论法典编纂问题的时候，瑞赫贝格就 以保守主义的姿态发表

10、意见，将其对法国革命的评价发展到对法 民的评价上，反对在德国进行法典编纂。这一表态，引起了以蒂 堡为核心的理性主义学派的激烈反击，论战的大幕由此拉开。(二)早期论战的经过最早提出在德国编纂一部统一法典的是希罗塞尔(J.G.Schlosser)，他在 1777 年出版了题为关于制定一部完善的德国 民法典的建议和计划的著作。在 1789 年他再次涉及这一问题， 写了论一般立法，特别关于普鲁士法典草案一文。在这些著 作之中，他论证了进行统一的法典编纂的必要性。他的努力的成 果部分地表现在普民的编纂之中。前文已述，真正地涉及到关于在德国是否应该制定一部统一 的民法典的学术辩论，开始于瑞赫贝格。他在18

11、14 年撰写了 拿破仑法典及其引进到德国的问题一书。这是一部灵巧而又充满论战风格的著作。书中的主要观点是他在 20 年前的著作之 中的思想在法学方面的进一步说明。他认为德国与法国不同，不 存在一场需要通过法典编纂来纠正的革命。因此在这样的情况 下，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革 命。这一著作在被蒂堡看到之后，蒂堡首先撰写了一篇反对的评 论文章，发表在海德堡年鉴上，但是觉得这一问题意义重 大，还需要进一步系统说明，于是马上又撰写了论德国对于一 部普通的民法的必要性 5 一文批驳瑞赫贝格的观点，认为德 国应该进行民法典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私 法。有意思的是，

12、虽然蒂堡发表这一文章的时候，萨维尼还没有 作出学术反应，但是，蒂堡已经在文章中点了萨维尼的名。cfr.Thibaut, op cit.P61. 是年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子：论立法和法理学在 当代的使命。 6这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，反对在德国进行法典编纂。面对萨维尼的反驳，蒂堡旋即发表了对萨维尼的著作的学术 评论，对萨维尼反对法典编纂的论点进行了批评。由于论战相持不下，并且参加人员逐渐增加，论战有扩大的趋势。这促使萨维 尼考虑与其学术同道创办杂志，进一步宣传和发展其提出的历史 法学理论。1815 年，作为这一论战的产物的历史法学杂志 开始出版。在该杂志第一期

13、的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进 行了升华，将其归结为两个学派的论战。他自己属于“历史法学 派”，而将蒂堡划归“非历史法学派“。 7蒂堡对于这一送过来 的头衔很不满意，再次撰文反对这一划分。看到萨维尼开始创办 杂志，有把单枪匹马的论战发展为阵地战的趋势，蒂堡也起而仿 效，在 1818 年创办实践民法学汇编作为宣传其主张的法的 实践性的阵地。 8虽然萨维尼在 1814 年的著作直到现在一直被认为是法学史上的一个经典，但是，在当时，萨维尼并没有达到“一招制敌” 的戏剧性效果。事实上，萨维尼的著作立刻招致了更为激烈的反 驳。曾经与其同事的哥内尔，在 1815 年针锋相对地 出版了反对萨维尼的著作：论

14、当代的立法和法理学。一看书名就知道这是模仿了萨维尼的著作，不仅标题上如此，甚至在文章的内部结构上都与萨维尼的著作的结构相同，并且几乎是逐字逐 句地反驳萨维尼的观点。 9由于文字用语尖刻而不留情面，导致萨维尼激烈的反应，马上针锋相对地进行反击，在同年撰写了对于哥内尔论立法的著作的批判一文。 10这一论战导致了另外的一个著名的主角黑格尔的登场。 萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新 生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对于黑格尔的 学术对手谢林的哲学体系表示敬佩，对于黑格尔的哲学则有 意加以冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复 杂而又晦涩不清的主观臆造物。

15、 11黑格尔与萨维尼的对手蒂堡， 在海德堡共事时期就结为至交，友情深厚。在1821 年出版的 法哲学原理之中，黑格尔以相当的笔墨涉及了这一辩论，并 且针对萨维尼关于其时德国法学界还没有从事法典编纂的能力的 断言，黑格尔明确批评批冲为：“否认一个国家的法学界有法典编纂 的能力是对这一国家法学界的侮辱”。通过这样的表达，哲学家黑格尔站在了蒂堡的阵营之中。 12当然，如果认为某些个人之间的友谊和嫌隙而导致了这些风华尽显的一代人杰表现出不同的理论态度实在是肤浅之见。根本的原因还在于思想观念上的差别。萨维尼拒绝黑格尔的哲学，而青睐于谢林的哲学理论绝非偶然。事实上，在 18 世纪的德国浪漫主义文化运动之中

16、，以谢林、赫尔德、歌德为主要代表人物， 已经悄然开始以浪漫主义对抗理性主义，创造出了意志力、民族 意志和民族精神等概念，把现实世界存在的一切文化范畴比如文 学艺术、语言、法律等都看作是一个统一的人的精神意志的创造 物。谢林等人的这样的观念，几乎直接被萨维尼等人移用到法学 领域以对抗理性法学派认为法是一种独立存在物，可以从纯粹的 理性法则之中演绎出来的观念。 13黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中， 虽然也强调历史的发展因素，但是，这样的历史实际上不过是一 个绝对的历史意志绝对精神展现的场所。在他的历史哲学之 中，历史的因素稀薄，而逻辑的因素压倒一切，单个的人或民族 的创选力被压制，人的自由意志屈从于历史逻辑，充其员不过是 在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑 格尔对法的定义来看，也完全是一个理性主义的普世性定义，这 自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人