是雇佣关系还是劳务承包关系

《是雇佣关系还是劳务承包关系》由会员分享，可在线阅读，更多相关《是雇佣关系还是劳务承包关系（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、是雇佣关系还是劳务承包关系？作者:覃吉盘 时间:2009-10-16 10:48:39注意：答辩状中人物与单位均用化名。这系本人办理案件，一审与二审中单位极及狡辩，并运用了诉外手段 * 受害人，但我方顶住压力，坚守阵地，取得二审和解结案的结果。民事上诉答辩状答辩人：方正，男， 年 月 日出生，汉族，住广西 XXX。答辩人与 XXXXXX 冶炼厂雇员受害赔偿纠纷一案，XXX 区人民法院作出（2008）X 民初字第 XXX 号民事判决，XXX 冶炼厂不服提起上诉，答辩人针对其上诉理由答辩如下：一、上诉人与答辩人之间是雇佣关系上诉人 XXX 冶炼厂一审时咬定双方系是劳务关系，并拒绝回答是何种劳务关系

2、，二审时改称为劳务承包关系，可见其为了回避责任极尽狡辩之辞。答辩人认为双方系雇佣关系，理由如下：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害解释）第九条规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内特定的生产经营活动或劳务活动。据此，司法实践认为雇 佣 关 系 是 指 雇 主 与 雇 员 约定 ， 雇 员 利 用 雇 主 提 供 的 条 件 ， 在 雇 主 的 授 权 、 指 示 、 监 督下 进 行 劳 务 ， 并 由 雇 主 支 付 报 酬 的 法 律 关 系 ， 双 方 以 劳 务 量的 多 少 来 支 付 报 酬 。劳务承包并无法律明文规定，理论上认为劳

3、务承包是指发包方将某一项目的劳务承包给他人，由承包人来独立完成，劳务完成的同时交付工作成果。劳务承包一般适用于建筑安装领域。从以上定义可以看出两者的区别：劳务承包交付的是工作成果，双方以整个项目的完成来商定报酬，而不是按照劳务单量来定报酬，且承包人的工作相对独立；但在 雇 佣 关 系 中 ， 雇员 交 付 的 是 劳 务 本 身 而 不 是 工 作 成 果 ， 雇 员 必 须 在 雇 主 的 授权 、 指 示 、 监 督 下 完 成 劳 务 ， 工 作 不 具 有 独 立 性 ， 报 酬 按 劳务 单 量 多 少 而 定 。本 案 中 答 辩 人 到 上 诉 人 厂 里 做 点 火 工 ， 受

4、 到 上 诉 人 的 安 排与 控 制 ， 点 火 只 是 其 冶 炼 工 序 中 一 个 环 节 ， 工 作 上 没 有 独 立性 ， 点 火 工 的 进 度 受 制 于 工 厂 的 其 它 流 程 ， 上 几 天 班 就 领 几天 的 工 资 ， 而 不 是 按 整 个 项 目 来 定 报 酬 ， 答 辩 人 不 来 上 班 时 ，厂 里 可 安 排 其 他 工 人 替 代 上 岗 ， 何 来 “承 包 ”？ 上 诉 人 与 答辩 人 之 间 属 于 典 型 的 雇 佣 关 系 ， 上 诉 人 讲 是 承 包 关 系 没 有 任何 事 实 和 法 律 根 据 。二 、 答 辩 人 的 伤

5、残 是 在 雇 佣 劳 动 中 受 到 的 侵 害 ， 上 诉 人 作为 雇 主 应 当 承 担 无 过 错 责 任 ， 且 不 适 用 过 失 相 抵 原 则根 据 人身损害解释第 11 条 规 定 ， 理 论 界 与 实 践 界 认为 雇 主 责 任 是 无 过 错 责 任 ， 即 不 问 雇 主 是 否 存 在 过 错 ， 只 要雇 员 因 雇 佣 活 动 受 到 损 害 ， 雇 主 必 须 承 担 责 任 ， 且 不 适 用 过失 相 抵 原 则 。在 我 国 法 制 统 一 的 前 提 下 ， 不 同 法 律 的 法 律 原 则 和 立 法 精神 是 一 致 的 。 如 果 说 从

6、人身损害解释第 11 条 还 不 能 确 定雇 主 责 任 的 归 责 原 则 ， 那 么 可 以 参 照 近 似 的 法 律 来 确 定 。 工 伤 保 险 条 例 中 规 定 工 伤 责 任 就 是 无 过 错 责 任 且 不 适 用过 失 相 抵 原 则 ， 即职工发生工伤事故，不论用人单位或者劳动者在事故中有无过错，都应依法给予赔偿。本 案 事 实 与 工 伤 完全 一 致 ， 未 能 享 受 工 伤 待 遇 是 由 于 上 诉 人 未 与 答 辩 人 签 订 劳动 合 同 。 换 句 话 说 ， 如 果 当 天 是 另 一 个 有 劳 动 合 同 的 职 工 受伤 ， 按 无 过 错

7、 原 则 享 受 工 伤 待 遇 ； 答 辩 人 没 有 劳 动 合 同 就 按过 错 责 任 处 理 ， 这 公 平 吗 ？ 不 签 劳 动 合 同 的 过 错 在 于 上 诉 人 ，不 能 以 上 诉 人 的 过 错 来 剥 夺 答 辩 人 的 权 利 。 依司法统一原则，雇员在雇佣活动中受到人身损害，雇主责任也应为无过错责任，且不适用过失相抵原则。再 且 ， 要 论 过 错 ， 答 辩 人 并 无 过 错 。 以 下 是 上 诉 人 一 审 提供 的 证 据 ， 稍 加 分 析 就 可 以 看 出 ： 上 诉 人 说 答 辩 人 是 饮 酒后 上 班 ， 严 重 违 反 破 碎 机 操

8、作 规 则 ， 这 是 刘 泽 军 捏 造 的 事 实 ，没 有 任 何 根 据 。 通过庭审查明刘泽军是厂里的副厂长，全面负责车间工作，其 证 词 不 能 当 作 证 人 证 言 （ 也 没 有 出 庭 接 受 质 证 ）， 作 为 副 厂 长 ， 其 完 全 站 在 上 诉 人 的 立 场 讲 话 ， 其 证 词 只 能作 为 当 事 人 陈 述 ， 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的若 干 规 定 第 76 条 规 定 当 事 人 对 自 己 的 主 张 ， 只 有 自 己 陈 述不 能 提 供 其 他 证 据 佐 证 的 不 足 采 纳 。 除 刘 泽

9、军 外 ， 没 有 证 据证 明 答 辩 人 饮 酒 后 上 班 。 上 诉 人 提供三张相片，认为工作面贴有安全操作规程，答辩人违反规程。但上诉人无法证明照片是事发时当场拍照的，事实上，事发前和事发时，工作面上根本不贴有安全操作规程，而是事发后补贴上去的，破碎机工作面是露天的，如果是 2007 年 3 月 16 日前贴上去，经过风吹雨打，到 5 月 21 日白纸没有任何变化且字迹清晰，不合自然规律，可见上诉人是欲盖弥彰。2007 年 5 月 21 日事发后，厂里为了规避责任马上补建雨棚，并贴上操作规程，这才是事实。从第二张照片看出，破碎机转动轮上没有安装保护罩，进料口也没有导入槽（新的机械都

10、有导入槽和防护罩，法院可以调查），答辩人劳动时，发现煤块没有落下，就用钢钎去捅，煤块太滑，钢钎被弹开碰对转动轮，又被转动皮带弹开才伤及手臂，可见上诉人的生产安全条件不合格是造成事故的原因。三、XXX 鉴定中心（200X）法鉴字第 106 号司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据1、鉴定程序存在瑕疵。一审中，由于上诉人对 YP 司法鉴定所的程序质疑（即工伤等级鉴定应由劳动行政部门委托），答辩人只好申请重新鉴定伤残程度。2008 年 11 月 28 日答辩人随法官到南宁做鉴定，回来一个星期后，上诉人自行交纳 2000元要求鉴定伤残因果关系，明显地，两次鉴定时间不同。但从广西 XX 鉴定中心的两份鉴定

11、书来看，两次鉴定系相同鉴定人、同一受理时间、同一鉴定时间，下结论时间也在同一天，按常理两份鉴定书编号应当靠近，但第一份编号为第 63 号，第二份编号为第 106 号，相差 43 号。可见鉴定程序存在严重瑕疵。2、鉴定结论明显依据不足。2007 年 6 月 8 日答辩人出院时医嘱“一年后取出内固定”，2008 年 4 月 29 日答辩人去医院取内固定时，医院认为钢丝已被骨痂包埋无法取出。两次时间相距不到一年（只有十个月）。但（2008）法鉴字第 106 号这样表述：“方正伤残原因系没有及时取出内固定和术后锻炼不系统”，医嘱是一年（作为法医也应当知道一年后取出内固定的常识），答辩人在第十个月已去医

12、院要求取出，何来“没有及时”；另，请问法医先生是否每天都跟随在答辩人身边，何以知道答辩人出院后“锻炼不系统”？“锻炼不系统”完全出于猜测，猜测的理由不能作为鉴定依据。另 外 ， XX 司 法 鉴 定 中 心 鉴 定 答 辩 人 的 伤 残 程 度 时 参 照 道 路 交 通 事 故 受 伤 人 员 伤 残 标 准 评 为 九 级 ， 参 照 依 据 错误 。 答 辩 人 是 在 厂 里 上 班 期 间 因 工 作 原 因 受 伤 ， 鉴 定 时 应 当参 照 职 工 工 伤 与 职 业 病 致 残 等 级 来 评 残 。 YP 司 法 鉴 定 所参 照 后 者 评 定 为 七 级 比 较 公

13、正 （ 除 了 鉴 定 程 序 不 合 外 ， 其 鉴定 结 论 是 客 观 公 正 的 ） 。 答 辩 人 虽 然 不 服 XX 鉴 定 中 心 鉴 定为 九 级 的 结 论 ， 但 是 没 有 资 金 去 上 诉 ， 经 不 起 诉 累 。 既 然 对方 已 经 上 诉 ， 那 么 请 求 二 审 法 院 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 适用 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 180 条 ， 突 破 “不 诉不 审 ”的 原 则 采 纳 七 级 伤 残 的 鉴 定 结 论 ， 改 判 支 持 答 辩 人 一审 起 诉 的 诉 讼 请 求 。四 、 本 案 没 有

14、超 过 诉 讼 时 效 期 间上 诉 人 认 为 本 案 已 超 过 诉 讼 时 效 ， 这 是 无 知 之 谈 。 答 辩 人2007 年 5 月 21 日 发 生 工 伤 ， 2007 年 5 月 21 日 至 6 月 8 日第 一 次 住 院 ， 2008 年 4 月 26 日 至 5 月 13 日 第 二 次 住 院 ， 两次 住 院 上 诉 人 均 出 医 疗 费 ， 2008 年 8 月 15 日 到 YP 司 法 鉴 定所 鉴 定 ， 2008 年 9 月 17 日 一 审 立 案 。 答 辩 人 认 为 ， 本 案 没有 超 过 诉 讼 时 效 ：1、民法通则第 137 条规定

15、：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。“知道侵害 ”，不仅要知道侵权人、侵权时间，还要知道侵害后果。“侵害后果”即相关赔偿数据须是在治疗终结定残后才能确定。因此，司法实践中对身体伤害案件诉讼时效起算时间是从治疗终结或者定残之日起计算。显然，本案没有超过时效期间。2、诉讼时效因当事人主张债权或同意履行义务而中断。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 11 条规定，当事人对同一债务中的部分债务主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权。答辩人因受伤与上诉人产生侵权之债，这一债务包括医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等项目，在医疗期间，答辩人要

16、求上诉人支付医疗费属于主张部分债务，则中断效力及于剩余债权（误工费、护理费、残疾赔偿金等）。因此，退一步讲如果从受伤之日起算时效期间，本案也有中断诉讼时效的情形，没有超过诉讼时效。五 、 本 案 应 参 照 2008 年 广 西 道 路 交 通 事 故 损 害 赔 偿 标准 计 算 赔 偿 金 额上 诉 人 认 为 一 审 法 院 参 照 2008 年 广 西 道 路 交 通 事 故 损害 赔 偿 标 准 违 反 司 法 解 释 中 “上 一 年 度 ”的 规 定 。 但 上 诉人 看 文 件 只 看 标 题 不 看 内 容 ， 2008 年 广 西 道 路 交 通 事 故 损害 赔 偿 标 准 的 “备 注 栏 ”明 确 依 据 “区 统 计 局 提 供 的 2007年 统 计 数 字 ”， 司 法 解 释 规 定 “上 一 年 度 ”是 指 “法 庭 辩 论终 结 时 的 上 一 统 计 年 度 ”。 本 案