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1、公平责任一般条款的司法适用我国民法通则第 132 条对当事人均无过错情形下的损失分担设定规则，并在侵权责任法第 24 条中得以延续和继承，这 2条规定被视为公平责任的一般条款，常为学者所讨论，但在司法适用中却有颇多问题需要关注。文/陈科 北京市第二中级法院本文经作者授权转载| 一、实证考察：公平责任一般条款的适用现状民法通则第 132 条规定：“当事人对造成损害都没有过错的， 可以根据实际情况， 由当事人分担民事责任。 ”关于这一规定是否属于归责原则，在民法通则颁布后，学界曾经展开了激烈的讨论，肯定说、否定说和折中说各持其论，使得侵权责任归责原则成为侵权法上的理论热点。 侵权责任法第 24 条
2、承袭民法通则第 132 条，规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失” 。该条款虽调整部分表述，但分歧仍在，有学者认为该条款属公平责任原则；有学者则主张该条款把民法通则第 132 条中的“分担民事责任”调整为“分担损失” ，表明行为人不应承担责任，而只能是分担损失，该条款是公平分担损失的一般规则；也有学者将之称为“法定补偿义务” ，属于债之独立类型。性质问题固然重要，但理论纷争对于条款的司法适用助益有限。在公平责任的理论纷争之外，存在一个基本共识：公平责任有其制度价值，应予保留并适用。有学者甚至提出“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”
3、 。但对于适用问题，大多论及“公平责任”者却惜墨如金。为考察审判实践中公平责任一般条款适用的状况，并保证样本的代表性和客观性，笔者以全国法院适用公平责任一般条款的判决书为考察范围，在中国法院网的裁判文书库中检索，随机抽取 100 份援引公平责任一般条款的判决书为样本进行实证分析， 发现司法适用中存在以下问题。1.法律规范的重叠导致不同情形下法条援引混乱侵权责任法第 24 条虽为民法通则第 132 条的沿袭，但仍有几处修改， 其中之一是将“ 当事人” 改为“受害人和行为人”，这种主体称谓的变化用意何在，立法者并未作出说明。但称谓的变化会影响法条适用， “行为人”一词意味着损害是由人之“ 行为”引
4、起， 然而现实中危险和损害的发生原因复杂多样， 侵权责任法第 24 条的适用将受到限制。 侵权责任法颁布后，与民法通则的关系如何界定，将影响 2 个法条的适用规则。而作为民法通则第 132 条的司法解释， 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见 （ 以下简称民通意见 ） 第 157 条则面临着同样的问题。考察 100 份样本判决，对发生原因类型化后，属于当事人“行为”造成损害的案件有 63 件。而另外 37 件并不存在当事人的加害行为， 其中 9 件属于物件造成的损害，28 件属于受害人自身造成的损害，因存在相关受益人，而让受益人分担损失。 在 37 件不存在当事人加害行为的案件中，
5、 仍有 21 件样本判决援引了侵权责任法第 24 条，似与该条款的规范内容不符。另外63 件存在加害行为的案件中，有 52 件为侵权责任法实施后发生的案件，应援引侵权责任法自无疑义，但其中 18 份判决同时援引侵权责任法第 24 条和民法通则 第 132 条，9 份判决只援引民法通则第 132 条。2.适用条件的模糊导致用与不用的混乱在 100 份援引公平责任一般条款的样本判决中，有 93 份判决书支持或部分支持了原告的诉请。有 7 份以不符合公平责任一般条款构成要件为由驳回原告诉请， 原因如下表所示。这 7 份判决中以当事人存在过错和因果关系不明、损害无法确定为由驳回原告诉讼请求并无不妥，
6、但以公平责任只适用法律明确规定的 4 种情况为由不支持原告诉请， 置公平责任一般条款于宣誓性条文的地位， 似有不妥，也与绝大多数样本判决的做法相悖。理论界关于侵权责任构成要件存在争议，但普遍认为包括损害结果、过错和因果关系。仔细考察另外 93 件适用公平责任一般条款的案件，发现这些案件中均有损害结果，但 44 件存在过错，49 件无过错，87 存在因果关系，6 件无因果关系。近半数案件中当事人一方或双方存在过错，这明显不符合公平责任一般条款的适用条件，是为滥用。3.考量因素的不明导致裁判尺度的反差 公平责任一般条款旨在让受害人与行为人分担损失，但关于损失分担的比例，法律并未明确规定。在样本中，
7、 有 13 份判决认定的行为人和受害人承担责任的比例是 1：1，即让二者均分损失。其他判决中的责任比例分歧较大，从 1：9、2：8 到 8：2 均有采用，还有部分判决则是直接判定让行为人承担的赔偿数额，而未对损失总额核算。关于确定责任比例的理由，大多数判决并未有丝毫交待，有少数判决则说明是“根据实际情况酌定” ，只有极少数判决提及考量因素包括原因力、利益得失、当事人经济状况和支付能力等。关于公平责任一般条款中“损失”的范围，在人身损害赔偿案件中，诸如医疗费、护理费、误工费等直接损失的分担，并无争议。但关于残疾赔偿金和死亡赔偿金是否计入损失，多数判决持肯定意见，少数判决持否定意见，如（2013）
8、铜中民一终字第 96 号一案中仅分担了医药费，并未计算死亡赔偿金。关于精神抚慰金，大多数判决并未支持，有 5 份判决予以支持。在财产损害赔偿中，样本判决中态度比较一致，损失主要指直接经济损失，不包括可得利益等间接损失。| 二、类型化分析：公平责任一般条款的适用情形侵权责任法第 24 条将民法通则第 132 条中的“当事人”一词改为“受害人和行为人” ，这一变化是否意味着对公平责任一般条款适用范围的限缩？ 除了受害人与行为人之外， “当事人”还涵盖哪些民事主体？ 这些问题关涉公平责任一般条款的适用范围， 现结合样本判决予以分析。1.行为人引起的意外事件意外事件是指客观上虽然造成了损害结果， 但不
9、是出于人的故意或者过失， 而是由于不能预见的原因所引起的结果。意外事件是否应成为民法上的免责事由，国外立法存在分歧。我国民事法律并未将意外事件作为免责事由， 这或许与我国规定了公平责任一般条款具有一定关系，公平责任正是对非过错情况下造成损失的分担， 若将意外事件作为侵权责任的免责事由， 则公平责任一般条款将沦为具文。侵权责任法第 24 条将损失分担的主体明确为“受害人与行为人” 。所谓“行为人”应指直接实施侵害他人财产权和人身权行为的当事人，这就要求侵权责任法第 24 条适用于存在人的“行为”之场合。根据民法理论对法律事实的类型区分，此处的“行为”应作广义理解，包括事实行为和事件。从样本判决可
10、以看出，多数适用公平责任的行为，其行为人意志自由但并无侵害他人权利的意愿，此行为属事实行为。事件即指与特定当事人的意志无关，能够引起法律后果的客观现象，如司机突发脑溢血致使车辆失控而导致行人死亡。适用侵权责任法第 24 条，让行为人对其造成的意外事件分担损失，不仅符合侵权法的权利救济的目标，也与民众心中的“正义”观念相符。2.物件引起的意外事件物件损害责任， 是指建筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物、堆放物，阻碍通行物和林木等由于存在缺陷或者疏于管理和维护，给他人造成损害，侵权人应承担的侵权责任。 侵权责任法之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责, 在有些场合主要是基于该物的危险性,进而适用
11、无过错责任。但多数场合下，物件致损适用过错责任，若不存在过错，即物件引起了意外事故，便存在公平责任适用的余地。 侵权责任法规定的承担物件损害责任的主体比较庞杂，有学者建议，为了更加科学明确，以“保有人”取代现在“所有人、管理人与使用人”等术语，笔者赞同该意见。从主体角度来看，物件致损场合，并不存在侵权责任法第24 条提及的“行为人” ，援引该条款似有不妥。而民法通则第132 条中的“当事人”则具有概括性，可涵盖“物件保有人”这一主体。但侵权责任法第 24 条和民法通则第 132 条同为公平责任一般条款，前者颁布后，后者是否仍可适用？ 这需要比较两部法律的立法位阶， 民法通则是由第 6 届全国人
12、大通过的基本法律，而侵权责任法是由第 11 届全国人大常委会通过，立法层级不同。因此， 侵权责任法虽为新法，却“不是另起炉灶，而是对于民法通则中业已规定的侵权的民事责任进行部分补充和修改” ，不具有废止民法通则相关规定的效力。应将侵权责任法第 24 条理解为民法通则第 132 条的特殊情形，前者优先于后者适用。申言之，司法实践中如需援引公平责任一般条款， 若属受害人和行为人分担损失之情形，则应援引侵权责任法第 24 条，若属行为人之外的当事人参与分担损失之情形， 如物件引起的意外事故，则应援引民法通则第 132 条。3.存在受益人的意外事件存在受益人的情况下，受害人的损失可否由其分担？对该问题
13、，侵权责任法第 24 条无能为力，而民法通则第 132 条中并未明确。 民通意见第 157 条规定受益人补偿义务，是对民法通则第 132 条的补充，可理解为目前司法实践将受害人和行为人均无过错情形时的受益人补偿责任纳入到了公平责任一般条款中，拓展了公平责任的内容。因而，若存在受益人，如果没有行为人、无法找到行为人或者行为人无力分担损失时， 可让受益人与受害人分担损失，符合社会传统观念。应注意的是，公平责任一般条款调整下的受益人补偿，必须满足公平责任一般条款的适用要件，尤其是“当事人对造成损害都没有过错”这一点，要求受益人和受害人均没有过错， 在受益人和行为人同时存在情形下，三者应均没有过错。对
14、于受益人补偿类型的公平责任，判决应同时援引民法通则第 132 条和民通意见第 157 条。 | 三、解释论运用：公平责任一般条款的规范解读裁判者将“纸面上的法”转变为“活法” ，并避免不应有的误用与滥用，须辅以一定的法律解释方法，诸如体系解释、目的解释和文义解释等方法，对公平责任一般条款的适用条件进行梳理与界分，提高司法适用的合理性和准确性，从而发挥这一规范应有的制度价值。 1.公平责任一般条款能否直接适用样本判决给出了不同回答， （2011）南市民一终字第 1379 号判决即以“本案事件并不属于上述四种我国现行法律及司法解释规定可以适用公平原则的情形” 为由驳回原告诉讼请求。也有学者认为，一
15、般条款仅是就特殊情形下由双方分担损失或分担责任的要件和范围的抽象性规定，只有在法律有特殊规定时才可具体适用。但是侵权责任法中哪些条款属于公平责任的特殊规定，学界观点纷呈。笔者认为，公平责任特殊规定应符合一般条款的制度要件，满足这一条件的有：侵权责任法第 31 条第 2 句规定的紧急避险中的补偿责任，第 32 条第 2 款第 1 句规定的特殊民事主体的责任以及第 33 条第 1 款后段规定的补偿责任。存在特殊规定的情况下，公平责任一般条款能否直接适用？ 笔者认为，一般条款可以直接适用，原因如下。第一，从法规范解释的角度看， 侵权责任法第 24 条没有“根据法律规定”相关字样，不属于“引致条款”
16、，可直接单独适用。第二，从司法实践看，100 份样本判决中，只有 1 份判决否定了一般条款的直接适用，多数判决借助一般条款得以发挥补偿无辜受害者损失的作用。第三，关于条款滥用问题，一般条款有实践需求和理论依据，不能因噎废食，法条滥用可通过法律解释或发布指导性案例的形式予以规范。当然，如果案件事实属于公平责任特殊规定之情形，则应适用特殊规定，以防止向一般条款逃避。2.公平责任一般条款能否适用无过错责任公平责任的本质在于分担受害人损失，是侵权行为无法通过过错责任和无过错责任予以追责时的一种法定补偿机制。属于过错责任范畴的侵权情形，但行为人不构成法律规定的过错责任时，可适用公平责任，这一点自无疑义。但是，属于无过错责任的侵权情形，是否可以适用公平责任，则在司法实践和理论上均有争议。此处须进一步区分。对于构成无
