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1、法律视角下工程合约造价风险预防与争议处理,第一部分工程造价与中国建筑法律体系,2,工程造价含义,市场交易,建设工程项目固定资产投资,工程承发包价格,1,2,工程造价,3,竣工验收阶段,合同实施阶段,招标投标阶段,设计阶段,可行性研究阶段,保修阶段,投资估算,概预算,中标价,合同价,结算价,最终结算价,工程造价,动态角度,交易成本,+,4,静态角度,设备及工、器具购置费用,建筑安装工程费用,工程建设其他费用,预备费及建设期的贷款利息,固定资产投资方向调节税,工程造价,固定资产投资构成,5,基本组成,工程造价,6,暂估价乙供甲控暂列金额“国际工程中的不可预见费”发包人所有并支配计日工单价明确、程序
2、规范的零星工程签证总承包服务费总承包配合费、总承包管理费,其他组成,工程造价,7,承包模式,计价方式,工程质量,建设工期,工程变更,工程索赔,竣工结算,合同解除及无效,工程造价,8,计价PK,9,计价PK,10,11,全国人大及其常委会,国务院,国务院各部委,省、自治区、直辖市、较大市人民政府,部门规章,地方政府规章,行政法规,法律,地方性法规,建筑法,招标投标法,建设工程质量管理条例,建设工程勘察设计管理条例,建设工程安全生产管理条例,建筑工程施工发包与承包计价管理办法工程建设项目施工招标投标办法,合同法,我国多级立法、条块分割的建筑市场法律体系,地方人大及其常委会,11,12,3.建设工程
3、价款结算暂行办法（财建2004369号）,6.建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）和行业清单计价规范,4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号）和相关司法解释,5.标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件试行规定 （国家发改委等9部委第56号令）,1.建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）及行业施工合同范本,2.建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部第107号令）,7.地方建设行政主管部门发布的各类造价管理文件,我国目前与工程造价相关的规范性文件,12,第二部分典型案例,13,案例一中国某著名大学综合教学楼工程
4、关于BOQ工程量风险分配的谈判,14,清单工程量风险发包人与承包人如何分配？ 计价规范“强制性条文”vs.合同条款哪个效力更优先？Q&A,BQ的核心问题之一,工程量风险应由谁来承担,背景,2003年10月，业主发布*建筑安装工程施工总承包招标文件进行招标北京市较早应用2003版工程量清单计价规范的项目之一。2003年11月，承包商递交投标文件*工程投标组价与费用定额对照表（以建筑工程为例）：现场经费：4.70 v 5.4企业经费：3.50 v 7.24临时设施费（措施费项目）利润：0.00 v 7,背景,招标文件中关于“工程量风险分配”的条款招标人不能保证所提供的工程量清单中清单列项的完整性和
5、分部分项工程量的准确性。各投标人应在研究本招标文件、合同图纸、相关的工程技术规范文件及施工方案的基础上，按照GB50500-2003对招标人提供的工程量清单进行校核。投标人在校核过程中发现存在5%以内的差距时，投标人不得进行调整，在综合单价的风险费用中考虑。在5%以外，应在*年*月*日前，以书面形式通知招标人进行复核。招标人最终确认的工程量为投标报价的依据。各投标人须严格按照最终确认的工程量清单给出投标报价，任何偏离可以进行错误修正，否则视为非响应标。除洽商、变更外，结算时工程量不能调整。,背景,招标文件将构成合同文件的组成部分本合同协议书中标通知书投标书及其附件本合同专用条款招标文件本合同通
6、用条款标准、规范及有关技术文件图纸工程报价单或预算书,背景,承包商中标后面临的难题：综合单价偏低，项目经理层动力不足，如何处理？工程量风险由于编标时间不足等因素，报价阶段主要核算了土建工程的材料量，有多有少，基本平衡；机电工程的设备量没能够进行详细核算（暂估价清单） 。,工程量风险分配,承包商的策略第一步：,建设工程工程量清单计价规范GB50500-20031.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范。,工程量风险分配,承包商的策略第二步：03清单计价规范的基本原则“量价分离”,4.0.9 合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1
7、 工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。2 由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。,可能的破绽,此时合同成立吗,工程量风险分配,承包商的策略第三步：换位思考“闭口价”对业主可能的坏处“量价分离”对业主可能的好处,工程量风险分配,谈判成果47.3 (2) 除发包人认可的洽商变更工程量外，属工程量清单错误、漏项等结算时一律不予调整，但发包人提供的材料设备暂
8、估价清单中的设备数量按实际数量予以调整。承包商：承担了大部分可控工程量的风险业 主：承担了部分工程量的风险,强制性条文 vs.合同,2008版在“业主承担量的风险”方面更进一步强制性条文,建设工程工程量清单计价规范GB50500-20083.1.2 采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。,业主是否有权不遵守08清单计价规范中的强制性条文？,26,清单计价规范中的强制性条文真是“强制性”的吗？,强制性条文 vs.合同,案例一中国某著名大学综合教学楼工程 结算纠纷,28,案件背景情况,2003年10月16日，业主招标；2003年11月12日，承
9、包商递交投标文件；2003年11月17日，中标；2003年12月8日，双方签订建设工程施工合同；2006年8月18日，工程竣工；2007年4月、2008年5月，承包商提交两份竣工结算报告，经监理审核， “08审核报告”；2009年9月，人工、材料涨价及工期拖延补偿等额外费用结算报告，监理出具审核意见，“09审核意见”；2009年12月，业主学校审计部门进行内部审计，以“08审核报告”确认金额为送审金额；2009年12月31日，承包商被迫签署审核定案表。,29,结算金额确认,通用条款：33.1 工程竣工结算验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协
10、议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工将结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。专用条款无进一步的约定,合同约定,30,结算金额确认,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。财政部、建设部关于印发建设工程价
11、款结算暂行办法的通知（财建2004369号）第十六条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。,31,审核定案表效力,实际操作,承包商向监理三次递交竣工结算报告监理审核确认，出具“08审核报告”、“09审核意见”业主进行内部审计，出具审核定案表，以“08审核报告”金额为送审金额,签署附意见审核定案表，送审金额不同意,拒绝承认附意见审核定案表，未付款,撤销附意见审核定案表,可以撤销吗？,32,回复意见 “首先，监理单位是受发包人委托，其职责及权限在建设工程委托监理合同中有明确约定（已发致贵司）监理单位无权提供工程最终的结算及
12、支付依据。因此，监理单位不能代表发包人，其审核的结果对发、承包双方在法律上不可能有约束力。”,监理审核对双方有约束力吗？,08审核报告 “我公司受贵处委托，对我公司某某大学学院楼（二期）项目部，监理的工程结算进行审核，经过一年的艰苦工作，目前，结算审核工作已全部完成。”,33,监理权利,合同约定,专用条款：“监理单位委派的工程师，发包人委托的职权：在建设工程委托监理合同中予以明确，并将监理合同副本提供给承包人一份。”,法律规定,建设工程价款结算暂行办法第26条 “凡实行监理的工程项目，工程价款结算过程中涉及监理工程师签证事项，应按工程监理合同约定执行。”,34,监理权利,建设工程监理规范（编号
13、：GB50319-2000）第5.5.2款的规定，“项目监理机构应按下列程序进行竣工结算（1）承包单位按施工合同规定填报竣工结算报表；（2）专业监理工程师审核承包单位报送的竣工结算报表；（3）总监理工程师审定竣工结算报表, 与建设单位、承包单位协商一致后签发竣工结算文件和最终的工程款支付证书报建设单位。”,35,人工、材料价款异常上涨,通用条款：第23.4款价格调整因素：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）合同约定的其他因素，包括：（i）洽商及变更；（ii）暂估价按照实际
14、发生调整价差，价差仅计取税金等专用条款：第23.2款，“本合同采用可调总价合同方式确定。（1）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行本合同通用条款23.4款。”,合同约定,36,人工、材料价款异常上涨,2004年4月19日，关于建设工程主要材料价格结算的指导意见2005年3月4日，关于北京市执行有关问题的通知2006年7月18日，关于合理确定建设工程中人工、材料等市场价格的意见,合同履行期间：2003.12-2006.8,公平合理,双方协商,37,人工、材料价款异常上涨,合同法解释二第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，
15、继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”,法律？合同？,适用情势变更？,正确理解,慎重适用,高院审核,38,案例二中国某著名地产商施工总承包合同范本 修订及风险分析,39,图纸 总包责任 合同工期 误期违约 进度款支付 结算款支付 保修金支付 变更计价 争议解决,合同架构,专用条款,定义和解释 图纸 业主责任 业主权利 合同工期 计量计价 竣工结算 转让分包 质量保修,工程移交 质量保修 廉洁合作 现场签证 设计变更管理 工程建设管理 总包服务评价 施工安全管理 施工质量管理,总包工作范围 清单报价说明 工程量计算 设计和施工规范,通用条款,合同附件,规范和技术说明,工程概况 解释顺序 工程范围 合同工期 三方代表 质量标准 合同总价 付款与分包 争议解决,协议书,40,症状,工程范围前后不一致文本术语不统一业主任意变更权总承包责任范围合同价款与工程范围不匹配,
