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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物的概念和占有的概念李锡鹤 华东政法大学 教授关键词: 占有/控制/外观/准占有内容提要: 通说认为,物是一种可“实际控制或支配的物质客体”,占有是“对于物的事实上的控制和支配”。这实际上是对物和占有的循环定义。物是可占有的财产;占有是对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为。在此认识基础上,对通说关于物和占有的若干观点作了商榷,得出了新的结论。一、物的概念物是民法的基本范畴,是民法特有的概念,是重要的权利客体。有些民法教材采用列举物的属性,代替对物的定义,如“须可为权利客体”,“须为有体”,“须为人力所能支配”,
2、“须独立为一物”,“须能满足人们生活的需要”, 1等等。定义通常采用“属+种差”的方式,列举事物的属性常常不能揭示事物的“属”和“种差”,不能代替对事物的定义,而且存在以下问题: (1)未必均成立,如引文之“须为有体”,但电、热、光、磁等,无体却属物; (2)可能存在包含关系,如引文之“须可为权利客体”,即包含“须为人力所能支配”、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“须能满足人们生活的需要”; (3)未必完全,如物的属性包括交换价值,可与主体分离,属财产,可占有,等等,引文均未列举。有些民法教材对物下了定义,比较详细的是:“民法上的物,作为民事权利客体之
3、一,是指存在于人身之外,能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。” 2据此,物的属概念是物质客体,种差是人身之外,能满足人们需要,可实际控制或支配。通说物之定义,是借助所谓“实际控制和支配”即占有的概念完成的。而通说又认为:“占有是对于物的事实上的控制和支配。” 3即占有之定义,又是借助物的概念完成的。通说之物和占有,实际上在循环定义。哲学有物质概念,物理学有物体概念,民法学为什么还要提出物的概念? 在民法史上,物的范围是变动的,如罗马法的物包含奴隶和各类财产权,但不包含电、热、光、磁等能量;现代民法的物包含电、热、光、磁等能量,但不包含财产权。这说明民法学对物的认识有一个
4、发展的过程,不存在一个古今中外公认的物的定义。但民法学需要物的概念,必有其原因,这意味着应该存在法理上的物的定义。法律是对可支配稀缺资源归属的规定。上述引文中“须可为权利客体”者,即可支配稀缺资源。其中有交换价值者,或者说,可与主体分离者,为财产此处之“可与主体分离”,指可受其他主体支 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题配;无交换价值者,或者说,不可与主体分离者,包括人身和准人身。人身者主体不可欠缺,如生命、健康、身体、行动、姓名(拟制主体为名称) 、肖像、名誉、隐私、身份等,准人身者主体可欠缺,如荣誉等。财产也包括两类:可占有和不可占有,两类财产的得失变
5、更,包括归属、移转、取得、丧失、保护等,存在很大区别,法律必须区分。为此,可占有财产称物,不可占有财产包括智力成果和财产权。可见,民法中的物是可占有的财产,物的属概念应为财产,种差应为可占有。从流通是否受法律限制,物可分为任意流通物、限制流通物、禁止流通物。流通不受限制之物为任意流通物,通称流通物。通常之物均为任意流通物。流通受一定限制之物为限制流通物,如武器、弹药、毒品。禁止流通之物为禁止流通物,如在我国,土地是禁止流通物。通说认为,人之身体、器官、遗骸、骨灰等均为禁止流通物。这一问题涉及物的概念。如果物为财产,则禁止流通物就是禁止流通之财产,不包括非财产。通说认为物权是财产权,但始终没明确
6、主张物限于财产,这是将人之身体、器官、遗骸、骨灰等视为禁止流通物的原因。可支配稀缺资源中,不可交换者为人身和准人身,可交换者为财产。禁止人身和准人身交换,是由于人类社会公认的伦理原则,属公 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题序良俗。如财产而禁止交换,不是由于公序良俗,而是由于一国之政策。因某可支配稀缺资源禁止流通,即称其为禁止流通物,而不问禁止流通之原因,有违法理。有学者认为,民法中的物必须具有合法性,“即某一具有效用和稀缺性的物品,须法律不禁止其进入民事领域。例如各种文凭,法律就不允许其成为民法中的物。法律之所以作出这样的禁止,是为了维护某种秩序。文凭为
7、自然的物无疑,但不是民法中的物,由于合法性要求的存在,民法上的物不能完全等同于自然的物”。 4法律是行为规范,只规范行为,即只评价行为,只有行为才存在合法非法问题。除行为外,法律概不评价,不存在合法非法问题。法律否定某一行为的目的是拒绝接受该行为后果,因此,法律实际上是通过否定行为后果否定行为,这可通过多种方式,如明确禁止为该行为,责令行为人恢复原状,没收或取缔行为后果,等等。所谓违章建筑,其实是违章建造的行为违法;所谓盗版产品,其实是盗版行为违法;所谓非法组织,其实是成立该组织的行为违法;违法的是行为人,非行为之后果。违法制造之可占有产品,不可任意流通,但仍有交换价值,属财产范畴,必须规定支
8、配者,即成为物权客体,是一类特殊物。文凭作为生效之学历证书,不能交换,但作为纸张,可按纸张价格交换,属民法之物。旧文凭,可作为收藏品交换,属民法之物。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题综上所述,现代民法需要物的概念,是为了表示可占有的财产。现代民法的物限于财产,同时必须可占有,应定义为可占有的财产。当然,这一定义说明,要深刻理解物的概念,必须理解占有的概念。二、占有的概念(一)占有的定义通说强调,占有是一种事实:“占有,指占有人对于物有事实上的管领的事实”, 5以此区别于占有的“权利说”、“权能说”。占有“权利说”主张占有是一种权利。然而,占有未必合法,
9、“权利说”不能成立。占有“权能说”主张占有是所有权的一项权能。然而,合法占有人未必是占有物所有人,“权能说”也不能成立。但占有“事实说”也没有真正揭示占有的本质属性。占有概念上的许多分歧,如占有是否包含占有意思,占有意思究竟是所有意思、支配意思,还是利己意思,如何理解“间接占有”、“辅助占有”,法律是否保护非法占有,等等,均难以从“对物实际控制的事实”这一定义中找到答案。在某种意义上,可以说现存的一切都是事实。但法律不评价所有的事实。法律只评价行为。法律评价占有,说明占有是一种行为。行为只是事实之一。将占有定义为一种事实,停留于占有的现象。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速
10、专业解决您的法律问题法律对占有的评价,即物权法中的占有制度。法律的宗旨是规定可支配稀缺资源的归属,以维护立法者选择的社会秩序。占有制度的宗旨是规定占有行为在可占有财产的归属中的效力,以维护立法者选择的经济秩序。民法学者常常引用马克思的一句名言:“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权力。只是社会赋予实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,即私有财产的性质。” 6但似乎没有真正理解这句话的法律意义。如果用法律的术语表示马克思的意思,其实就是:如无相反证据,任何占有推定为有权占有、自主占有、善意占有,而这也就是占有制度的基本原则。占有是控制对象的行为,此处之
11、控制范围,仅要求是对象的物理属性,包括位置、形状、体积、重量、数量、结构、色彩、温度等。同一对象之物理属性相互联系。占有对对象物理属性的控制,必须是全面的,并具有外观表现。占有可定义为:对对象物理属性的具有外观表现形式的全面控制行为。因此,占有的对象是有物理属性之可支配稀缺资源,不限于物。如人体分离器官、遗体、骨灰等,均非财产,非民法中的物,但均可发生占有问题。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题占有是否是法律上的支配呢? 法律上的支配指自主作用,即在客体上实现自己的意志,只服从法律,是主体性的表现。不能在客体上实现自己意志的作用不是法律上的支配,在客体上
12、实现他人许可自己实现的意志也不是法律上的支配。而占有是控制对象的物理属性,此类控制可能实现占有人的意志,也可能实现所有人许可占有人实现的意志,不以实现占有人自己意志为要件。因此,将占有定义为“对于物的事实上的控制和支配”,并不确切。如承租人、借用人、保管人可占有标的物,但非标的物权利人,其占有行为不得违反出租人、出借人、寄托人的意志,不能支配标的物,是作用而非支配。行为是意志的表现。占有既然是行为,必须有意志。占有意志称占有之心素,占有外观称占有之体素。占有是心素和体素的结合。仅有心素是占有意志,非占有行为。仅有体素称持有,也非占有。有学者认为持有是刑法范畴。 7然而,刑法之持有有控制意思,民
13、法之持有无控制意思。占有既然是控制对象物理属性的行为,必须有控制对象物理属性的意思,也只须有控制对象物理属性的意思,而无须所有的意思,支配的意思,利己的意思。在传统的限定继承制度中,继承人必须在法定期间向法院送交遗产清册,逾期或遗产清册上有任何故意之不实,丧失限定继承资格,实行概括继承。这意味着,继承人所占有之遗产清册外财产,任何一物证明为遗产,推定全部财产证明为遗 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题产,即证明其一,证明全部。这是传统的继承法为平衡继承人和被继承人债权人之间的利益,对民法占有制度的突破。(二)关于“直接占有”和“间接占有”通说认为:“以占有
14、人是否直接占有标的物为标准,占有可以分为直接占有与间接占有。直接对于物有事实上的管领力的,称为直接占有;自己不对物直接占有,而对于直接占有该物之人有返还请求权,因而间接地对该物有事实上的管领力的,称为间接占有。通常,质权人、承租人、保管人等,为直接占有人;出质人、出租人、寄托人等,为间接占有人。二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可以独立存在。” 8既有占有意志、又有占有外观的行为,在确定物的静态和动态的归属上,具有特殊的重要意义,立法者因此制定了占有制度。而出质人、出租人、寄托人的行为,无占有外观,不适用占有制度,不发生占有效力,不属于占有。正如一物不能同时受两个以上相冲突
15、的意志和行为的支配,一物也不能同时受两个以上相冲突的意志和行为的控制。两个以上主体占有意志一致,均有占有外观,发生共同占有。除共同占有外,一物之上不能同时存在两个以上占有。一切占有均须有占有外观,在这一意义上,可以说一切占有均为直接占有。将占有分为“直接占有”和“间接占有”,有违法理。“直接占有”和“间接占有”之分,始自德国民法典,罗马法无此区分。罗马法有直接占有和代理占有之分,“前者是占有人自己管 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题领标的物,后者则指由他人代替本人管领其物。例如监护人代被监护人、船长代船东占有财物等”。 9所述并非一个物上同时存在的两个占
16、有。在法理上,质押、出租、保管,均须移转占有,即一方丧失占有,另一方取得占有,称其为“间接占有”和“直接占有”,不符合事实,无任何实益,只会导致占有理论的混乱。引文称:“二者区别之实益,在于间接占有不能独立存在,而直接占有则可独立存在。”所谓“间接占有不能独立存在”,其实就是出质人、出租人、寄托人的行为不发生占有效力。所谓“直接占有可独立存在”,其实就是质权人、承租人、保管人对标的物的占有行为发生占有效力。如此后果明明是否定此种分类,却被认为是此种分类之“实益”,难以理解。“间接占有”是否受法律保护,说法不一。有学者称:“对占有之保护,有时仅限于直接占有人”。 10有学者认为:“间接占有是相对于直接占有而言的一种观念化的占有,虽其不直接支配占有物,也同样受到占有制度的保护,但就具体的保护范围而言,二者并不相同。” 11有学者认为:“间接占有不是对物事
