平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例关键词: 平等 隐形歧视 反向歧视 保护性歧视 劳动法内容提要: 平等一直为学者所关注，从形式平等到实质平等乃历史的重大进步，但正面落实平等的“肯定性行动”却引起负面的后果：反向歧视以及保护性歧视少数人保护性隔离的法律不仅引起社会的反感，也受到被保护者的批评因此，特别立法不是主张平等保护的立法者一相情愿的行为，在宪法上正确理解平等原则与平等权、系统保护平等权的相关主体则是首要的，当然，平等是否真正实现还需要多方面综合评价以及回到实践进行检验平等一直是学者关注的重要主题之一从不平等到平等、从形式平等到实质平等，平等的理论与实践公认已实现了重大飞跃，但平等的实现并未完全解决甚至一度停滞在实质平等的追求过程中，不仅反向歧视惹人非议，而且“肯定行动”的特别保护法也会对所谓的受保护者产生伤害，甚至有时连被保护的弱者也不愿意接受这种特别保护，问题究竟出在什么地方？这种肯定性行动与特别权益保护法到底是平等还是歧视？的确是一个值得深思的问题一、平等的理论与问题我国封建社会就有人呼吁平等，如“等贵贱，均平富” ，只不过其属于较低层次而已，一直没有成为主流的声音平等真正全面进入公民视野是近代资产阶级革命时期， “法律面前人人平等”被写入宪法，平等不仅被确立为宪法或法治的基本原则与价值目标，也成为最重要的宪法权利之一。
现代平等研究的一个重大特色则是平等的落实——近代宪法向现代宪法的转变，核心权利不再是“不要政府干预”的自由权，而是要借政府之手积极实现更广泛的平等权关于平等的概念以及平等的实现，无数学者为之奋斗 “平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等 ”[1]博登海默认为法律平等是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式对待 ”[2]“我们社会中的普遍成员者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生 ”[3]但是，一切出乎意料的、难以控制、混乱的以及其他诸如此类的危险事情的发生，都与不平等有关也是说，导致上述局面的人为原因总是与不平等的观念、不平等的做法、不平等的体制相连一方面，不平等的状态本身就是一种无序状态例如，执法状况不能令人满意，有些该受处罚的没有受处罚，有些不该受处罚的却受了处罚，这本身就是一种不平等的无序状态；这种不平等的状态显然与不能保证平等执法的行政体制与司法体制有关，与公务员的平等观念淡薄有关；另一方面，一切破坏社会秩序的行为，都起因于不平等的观念。
“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的 ”[4]因此， “主张法律面前人人平等，是为了保障社会的安定与和平 ”[5]平等观念意味着任何人、一切人在法律面前一律平等，而不是多数人或者绝大多数人在法律面前的平等古今中外，对绝大多数人适用法律都是平等的，具有超越法律特权的人总是极少数即使在奴隶社会，享有特权的奴隶主也是极少数，更多的奴隶在法律面前也是平等的可见，多数人的平等或者绝大多数人的平等，在私有制社会早就实现了我们说封建社会是一个特权社会，也并不意味着封建社会中的任何人都享有特权， “不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动 ”[6]那么，实现一切人平等仍然是一个任重道远的事业哈特所理解的平等就是“同样情况同样对待，不同情况不同对待” ，[7]同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义德沃金认为平等主要是一种权利，这种权利主要包括两类：第一类是平等对待的权利，涉及某些机会、资源或义务的平等分配权利；第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利，这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利，而不是接受某些义务或利益分配的权利。
[8]罗尔斯《正义论》的发表，标志着西方政治哲学的主题发生了从“自由”到“正义”的重大变化，实质上是从自由到平等的变换自启蒙以来，自由与平等一直被视为是最重要的政治价值，一般认为，自由问题是比较容易解决的，然而平等问题的解决却非易事[9]罗尔斯为此提出了“优先原则” ，它由第一优先原则（即自由的优先性）和第二优先原则（即正义对效率和福利的优先）组成第一优先原则是指正义的第一原则先于第二原则，它要求每个人的自由平等权利要首先得到保护，不能为第二原则或其它目的而破坏第一原则；由正义所保障的自由权利决不能受制于政治交易和社会利益的驱动，不受第二优先原则中的公平机会优先于差别原则的限制[10]如果说第一个正义原则即形式平等原则是对平等所作的基本保障，那么第二个正义原则可以被看作对不平等的解决相对于政治法律的形式平等来说，社会经济的平等则是实质平等，所体现的正义观念就是实质正义，因此，罗尔斯解决的不平等是社会和经济的不平等罗尔斯的第二个正义原则既是对实质平等的解决，也是对实质正义观念的追问第二个正义原则的核心是“差别原则” ，根据罗尔斯对正义原则及其关系的设定可以看出，他是要在坚决维护个人自由权利和机会平等的基础上，通过引入“差别原则” ，尽量限制社会不平等，使社会中处境最差者的经济利益得到一定改善。
换句话，罗尔斯的正义原则，一方面要优先维护自由权利和形式上的机会平等，另一方面则试图对经济利益进行再分配以求达到一种更实质性的平等仅有形式上的平等，可能导致实质上出现的不平等，从而与旨在反对不合理差别的形式平等的宗旨相违背；后者指为了弥补形式上的平等可能导致的事实上不平等，根据理性决定而采取某些合理差别，促使达到实质上的平等，从而在实质上提供平等发展的条件现代国家为了最大限度地减少个人因自然条件、生理特点和社会要求的不同所带来的实质上不平等，在立法上采取“合理差别” 这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内，就不构成歧视平等权的产生源于人人都享有因其本质所决定的权利，并且这些权利应当是等同的立法者不能制定损害人与人之间平等的法律，因为这样的法律必然有损于某些人的自然权利同理，如立法机关所制定的法律含有不平等的内容时，即便予以平等适用，也无法实现平等权之精神因此，平等权应拘束立法机关不得制定不平等之法律， “给予人们和群体平等与不平等的程度，往往依客观的生产状况而定、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及现有的认识和理解水平而定的 ”[11]“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等，这种确认的平等先于司法，是平等创造了司法和确认了司法。
”[12]理论上似乎已经解决了平等以及平等的保护，即提供了一种应然，但实然状态则是大家痛恨不止、劣迹斑斑的不平等！因此，有人提出“平等幻觉之说”：当我们以为某一主张体现了平等要求时，它实际上是“不完全真实平等”的，甚至是“完全非真实平等”的[13]勒鲁认为“平等是一种原则、一种信条” ， “平等一词不是说我们试图创立一个全体公民人人平等的共和国，而是说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律” [14]即平等首先是一项原则，它需要尽可能地转化为一定制度下的具体权利不少法律已经将这一原则具体化为权利，即平等权平等原是应然的平等，平等权则往往是实然的东西纯粹从权利角度而论平等则是可以实现的，但从原则、理念的角度来说，平等只能不断接近，即使所谓平等实现得最好的地方，也只是现实制度的最好，甚至换一个环境，如不同时代、不同国家情况就可能会完全不同因此， “名目平等”与“真实平等”始终有距离，这正是需要我们不断对制度进行反思的理论基础此外，追求结果平等的后果则是平等与效率的冲撞，平均化过程导致效率下降无论平等是否成为更重要的社会选择，要获得平等，就必须把效率作为机会成本，如果以结果判断平等，必然导致“逆效率平等” ，因此，在追求平等的进程中，我们必须警惕平均主义与数字化平等。
“平等的真精神和极端平等的精神的距离，就象天和地一样 ”[15]盲目的理论必然产生理论盲区为了实现更多的平等，应“对各种不平等进行更充分、更恰当的再平衡，以便得到不断增长的平等平等的问题始终是一个建立一种使不平等之间相互补偿的有效系统问题 ”也就是说， “这是一种力量抵消系统，其中每项不平等都有助于补偿另一项不平等 ”[16]因此，实质平等是矫正形式平等的有利武器鉴于客观存在的不同群体之间的社会不公平，为确保所有人充分享有经济和社会权利，要求必须对过去存在的不平等现象及其延续进行补救这种补救少数人群体成员在公平竞争中所处的不利地位的措施，被称为“肯定行动”或“正面行动” ，差别待遇应运而生了 “肯定行动”是指为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害，立法或行政机关在规定雇佣、升学或交易条件时，对该类群体予以特殊优惠的措施，但纠正不平等的“肯定行动”是否有违平等原则争议很大，持否定者一般认为其构成“逆反差别”或“反向歧视” ，但笔者认为，除了可能的“反向歧视”外，其还可能直接伤害我们一心想特别照顾的弱势者因此，根据实质歧视结果或歧视对象的不同， “肯定行动”除了对一般人产生“反向歧视”外，还有对所谓保护对象的保护性歧视，即保护性措施对受保护者构成歧视， “正面行动”产生负面结果！“肯定行动”可能产生伤害结果，那么就有差别待遇的合理即比例原则的适用。
抽象平等（原则）转化为具体平等（权利）后，法律主体才能在执法与日常生活中直接适用我国关于平等的争议问题在这两方面都有，如关于年龄、容貌、身高、地域、出身等歧视，在宪法上能否用平等来保护？怎样保护？我国类似的案子大部分都以原告败诉告终笔者认为：平等既为一项原则，也为一项权利关键是将这里的平等界定为原则还是权利？平等作为一项抽象的原则，不宜直接适用；平等权作为一项权利，包括宪法权利，应有直接的适用性对于法定平等权的保护，无论宪法还是其他部门法都可以直接进入诉讼，否则不成其为法由于我国是成文法国家，法官的裁量权有限，对于宪法上的平等原则，虽能拘束立法、行政和司法活动，但仅在法律冲突或缺位时进行指导或补充，一般不宜直接作为审判依据目前国内学术界基本上停留在不加区分的笼统讨论上，造成宪法平等理论或多或少都含有沙砾的成分如果宪法规定的是权利，毫无疑问应该诉诸法律救济；如果仅是平等的原则规定，则需通过民法、婚姻法、劳动法等转化为权利一现行宪法规定不甚明确、不甚科学，让人迷惑在总纲与公民基本权利义务部分对平等原则与平等权都有规定（经济权利最为典型，大部分规定在总纲里，造成宪法规定无法适用以至宪法频繁修改） ，国家机关与公民个人都无所适从。
如何将平等原则转化为具体的权利，将形式平等与实质平等结合起来，这是问题的关键平等权在宪法的规定上是允许“合理差别”的，这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内，就不构成歧视问题是这两个“合理”难以同时找到宪法上平等原则主要目标是追求形式平等，追求结果平等则是例外，当形式平等未做到时，轻言实质平等是非常危险的在形式平等需要矫正时，实质平等才能导人我们将社会性资源分为事实性资源和制度性资源，法律权利是一种资源的制度化分配机制，是最为重要的制度性资源事实性社会资源的占有情况是不以人的意志为转移的，但是通过权利的合理分配却可以修正事实性资源的占有情况通过法律在权利上的分配，从而达到资源的重新分配、再平衡，能够消除制度性社会弱势群体产生的根源，同时可以消除事实社会弱势群体与强者的差距，达到保护社会弱势群体的目的[17]社会弱势群体的保护作为历史性课题，曾有过无数的尝试，也形成无数的经验（理论） 保护的方式很多，如政策的方式、慈善的方式。