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1、在执行听证会上的讲话执行合议庭、各位法官：我与建设银行股份有限公司承德分行（以下简称：建设银行承德分行）劳动争议一案的执行，是在 2004 年 3 月 15 日申请的，从执行通知书规定的履行期限 3 月 28 日生效始到2007 年 6 月 14 日，已经过去了 3 年零两个半月的时间，也就是说已延期履行了 3 年零两个半月的时间，远远超出了法律法规规定的“六个月执结”的规定。当然，这期间有执行法官的素质问题，有渎职枉法的问题，也有一些需要在这里质证、听证的问题。针对这些问题，我讲如下几个方面，供执行法官在执行中参考。一、 生效判决的法律效力（2003）承民再终字第 86 号民事判决最终维持了
2、（1997）承民初字第 207 号民事判决的判决结果，即：“撤消中国建设银行承德分行建承发字（1996）第 118 号关于再次重申对靳凤岗同志行政开除处分的决定 。 ”（1997）承民初字第 207 号民事判决书，撤消中国建设银行承德分行建承发字（1996）第 118 号理由是：本院认为：承德分行在 1994 年 1 月 19 日以批复形式对靳凤岗作出的处理意见不符合中国人民建设银行河北省分行工作人员行政违纪处分暂行规定（试行） 中第 34 条4 款之规定。后承德分行于 1994 年 7 月 22 日又以建承党字（1994）第 24 号文对靳做出的行政开除处分，不符合国务院企业职工奖惩条例第
3、20 条及中国人民建设银行河北省分行工作人员行政违纪处分暂行规定（试行） 第 36 条之规定。已超出法定时效。且于1995 年 1 月 16 日才送达本人。在上述法律文书的叙述中，两次适用了“不符合”的字样， “不符合”法律法规，在本案中就是违反了判决书中所列法律法规的规定，而中国建设银行承德分行建承发字（1996）第118 号关于再次重申对靳凤岗同志行政开除处分的决定 ，则是在上述这两个违法文件上的再次重申。民事行为一旦违法，其本身就没有法律约束力。在这种文件上重申，即便是再重申一百遍，依然是没有法律约束力的。在倡导司法公正的今天，必然与其得到同样的命运：被依法撤消。从诉的角度上讲，我与建设
4、银行承德分行之间的诉讼，可称为“确权之诉”，即确定劳动关系是否存在的诉讼。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤消。 ”这其中的错误，是指用人单位在行使开除、除名、辞退，或者因其他原因解除劳动合同权力时的存在的错误。用人单位的过错一旦被仲裁或判决确认，有过错的一方必然因此而承担相应的法律后果。根据民法通则第五十九条：“被撤消的民事行为从开始起无效”的法律规定，（2003）承民再终字第 86 号民事判决书的效力是溯及该行为起始之初的（1994）建承党字第 1
5、 号的。因此可以这么说，从 1994 年 1 月 22 日离开建设银行承德县支行到现在，从法律效力上讲，我依然是与中国建设银行承德分行（过去它曾是：中国人民建设银行承德中心支行、中国建设银行承德分行）及分支机构承德县支行存在法定事实劳动关系的劳动者。建设银行承德分行在执行期间支付部分“工资”的行动本身就是最好的证明。二、支付工资、劳保、医疗、福利等待遇的法律依据关于贯彻执行若干问题的意见第十七条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发1995
6、223 号）的规定进行赔偿。 ”从上述意见中，可以获得违反有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发（1995）第 223 号）适用的前提条件是：事实劳动关系，并非必须签订劳动合同。而签定劳动合同是在事实劳动关系存在的前提下进行的。 中华人民共和国劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。 ”所以，从判决书的效力上讲，既然从 1994 年 1 月 22 日以后，我依然是建设银行承德县支行的合法员工，那么，就应当订立劳动合同，而故意拖延不签定劳动合同的过错在建设银行承德县支行的上级单位承德分行。因此，在支付工资、医疗待遇、劳保、福利、社会保险等义务上，根据中华人民共和国劳动部关于贯彻执行若干
7、问题的意见第十七条的规定，当然应该执行违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 。且，劳部发（1996）186 号和劳社厅函（2001）238 号文件，是针对违反有关劳动合同规定的赔偿办法 ，在执行过程中对所存在的问题，做出的一个个司法上的解释，以规范该法规在执行中认识理解上的错误和不足。比如，劳部发（1996）186 号规定：用人单位违反规定或劳动合同的约定擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发1995223 号）第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25的赔偿费用。又如，劳社厅函（2001）
8、238 号对“劳动者本人应得工资收入”的解释为：违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发1995223 号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。其中， “用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。 ”含有两个意思：一个是“用人单位违反国家法律法规，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入”；一个是“用人单位违反劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。 ”对劳部发（1996）186 号文件，
9、亦可做同样的理解。我与建设银行承德分行劳动争议一案中，银行败诉的主要原因，是因为他们在处理我的过程中， “适用法律错误” 、 “处理程序违法”， “且已超出法定时效”，一句话，违反了国家法律法规。这些事实，已被司法文书多次证明，无须赘言。中华人民共和国劳动法颁布之后的 1996 年，建设银行依法已实行全员劳动合同制，签定了集体劳动合同。如果这时我依然在银行上班的话，根据关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见 （ 劳社厅函200220 号）：“退伍、转业军人的军龄应当计算为本单位工作年限”的规定。我在银行连续工作已达十八年，是符合劳动法签定无固定期限劳动合同的法定
10、要件的。但是，由于建设银行承德分行违反国家法律法规，侵犯了我作为劳动者的合法权益，错误地将我开除，不但造成工资全额、劳保待遇、医疗待遇、福利待遇等损失，而且造成劳动合同无法签定。其过错完全在银行单方。又据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条：“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的规定，在执行中，我提出依据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发1995223 号） 全额支付工资、劳保、医疗待遇损失及赔偿，恢复公职，签订无固定期限劳动合同，法律依据充分。承德分行应当依
11、法履行法律规定的义务。中华人民共和国劳动法第三条规定：“劳动者享有享受社会保险和福利的权利。 ”查阅社会保险的有关资料，可得出一个结论：社会保险和住房公积金是以工资全额为计算基础的。什么是工资？关于贯彻执行若干问题的意见第五十三条的规定是：“劳动法中的 工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 工资 是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如计划生育补贴等；（）劳动保护方面的
12、费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。 ”从上面这个规定中，可知一个劳动者在用人单位所获得的全部收入来源，是除了劳动收入的主要组成部分以外，还有“社会保险、福利费用”和“劳动保护方面的费用”的。这些都是我在执行申请书中申请的执行内容。三、执行依据如何确定的问题在我申请执行建设银行承德分行一案中，在工资的计算依据上，承德分行执行的是：河北省劳动人事厅关于职工错被开除期间工资等待遇如何处理的复函冀劳人企薪复（1990）48 号文件，而我在建设银行承德分行履行过程中，依法提出了异议，主张应按新的部颁法规：违反有关劳动合同规
13、定的赔偿办法 ，即劳部发（1995）223号文件。理由有四：、从效力原则上讲，上面这一部法规和文件之间不存在对等关系。因为一个是省厅答复，一个是部颁法规；、从行政体制上说，部是厅的上级，厅服从于部；、从制定依据上讲，冀劳人企薪复（1990）48 号文件的制定依据是“落实政策的有关规定”，而违反有关劳动合同规定的赔偿办法的制定依据是劳动法 。在国家现行体制里，政策的效力，远远落后于法。且冀劳人企薪复（1990）48 号文件：“标准工资及副食补贴，肉食补贴应予补发；岗位津贴、奖金和洗理费等福利待遇不予补发”的规定，这与劳动法及劳部发违反有关劳动合同规定的赔偿办法（1995）223 号 劳部发（19
14、96）186 号和劳社厅函（2001）238 号文件规定的“ 除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收 25%的赔偿费用”的规定相抵触。、根据关于贯彻执行若干问题的意见第九十八条：“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则：（）法律的效力高于行政法规与地方性法规；行政法规与地方性法规效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章效力高于其他规范性文件。 （）在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。 ”的规定，劳动法颁布之后，根据上述规定，冀劳人企薪复（1990）48 号文件已完成了其
15、历史使命。本案中应执行劳动法及配套法规，即违反有关劳动合同规定的赔偿办法 、劳部发（1996）186 号和劳社厅函（2001）238 号等法律法规。四、工资、劳保、福利、保险和住房公积金的计算问题查建行承德县支行 1993 年 11 月份职工工资发放花名册知，我的基础工资与当时在行里的聂金泉、谢中一、刘信军、曹耀光、孙士信相同，而我的工龄是 14 年，聂金泉是 13年，谢中一、孙士信和刘信军均为 12 年，曹耀光是 10 年。根据劳办薪字（1991）9 号：“补发工资应按当事人被错处理期间各阶段应得工资分段补发，各补发阶段应与本单位职工同期所得工资水平一致”的文件精神，结合上述资料，在工资资料
16、全面的情况下，选择上述人员与我的工资水平、学历、工龄比较接近的人作为参照，是能够确定我在每个阶段应得工资收入的具体数据的。社会保险和福利是劳动法赋予劳动者的八项权利之一。社会保险包括养老保险、医疗保险和失业保险等，它们都是以工资总额为计算基础的，所以只要把工资总额计算出来了，社会保险、住房公积金等也迎刃而解；但福利不同，它主要是指用人单位职工生活上的利益，特指对职工生活的照顾，比如过年过节所发放的钱、物、食品等，冬季用于取暖的补贴，过去分配的福利房等。这些都是以福利费的名义支付给劳动者的劳动报酬。我从部队转业到建行承德县支行期间这二十七年，县支行共有三次分房的历史，一次是 1992 年，一次是 1994 年，最后一次是住房制度改革最末的 1998 年。从此，福利房制度从人们的视野里消失了。在上述支行分房建房中，我参加了 19
