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1、竞业禁止与商业秘密保护应当如何区别与认定 2008-10-08竞业禁止与商业秘密保护应当如何区别与认定冯某诉北京某信息技术股份有限公司竞业禁止纠纷案【问题提示】如何区别与认定竞业禁止与商业秘密保护？【案情】冯某于 1999 年 8 月到北京某信息技术股份有限公司（以下简称“信息公司” ）工作，负责电信计费及管理软件系统的开发工作。工作期间，双方签订了保密协议，协议约定了商业秘密范围、保守秘密义务、保密措施、竞业禁止义务、补偿费用、违约责任等内容。关于竞业禁止，协议约定“冯某在离开信息公司后 1 年内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位内任职”。作为补偿，信息公司
2、在冯某离职时应向冯某一次性支付 1 万元的竞业禁止补偿费。如冯某不领取，信息公司可将应付款项以冯某的名字办理银行储蓄。如果冯某违反竞业禁止条款，应向信息公司支付违约金 1 万元。违约金的给付并不意味冯某对信息公司竞业禁止义务的解除或终止。冯某于 2001 年 10 月办理离职手续。2001 年 12 月至 2002 年 3 月期间，冯某在某科技（中国）有限公司（以下简称“科技公司” ）工作，担任工程师，负责电信计费及管理软件系统的开发，月薪为8000 元。后冯某未领取竞业禁止 补偿费，信息公司为其办理 1 万元补偿金储蓄存款，但因受存款实名制限制无法办理，故信息公司在公证处为冯某办理了该款提存
3、。2002 年 4 月 4 日，信息公司向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会申诉，该仲裁委员会认为：因科技公司与信息公司属于同行业有竞争关系的单位，故冯某的行为已违反了保密协议中有关竞业禁止的相关规定，应承担违约责任。故裁决：（1）冯某向某信息公司支付违约金 1 万元；（2）冯某继续履行保密协议，在保密协议约定的期限内（即 2001 年 10 月 10 日至 2002 年 10 月 10 日）不得在某科技公司工作。裁决后，冯某不服，向北京市海淀区人民法院起诉。冯某诉称，信息公司在仲裁时称是 2002 年 1 月得知我在科技公司工作，认为我违反双方签署的保密协议，但信息公司却在 60 天后的 200
4、2 年 4 月 4 日才申请仲裁，已经过了仲裁时效。故要求撤销仲裁的裁决，判决不支付某信息公司 1 万元违约金。【审理结果】北京市海淀区人民法院经审理，依据劳动法第 22 条、第 82 条之规定，判决：（1）冯某向信息公司支付违约金 1 万元；（2）信息公司不向冯某支付竞业禁止补偿费 1 万元；（3）冯某继续履行保密协议，在保密协议约定的期限内即 2001 年 10 月 10 日至 2002 年 10 月 10 日不得在科技公司工作。判决后，双方当事人均未提起上诉。【案例分析】一、关于本案中保密协议的性质在本案中，冯某与信息公司签订的保密协议既包含有保护商业秘密的内容，也包含有竞业禁止的内容，
5、那么该协议的性质是什么呢？这里涉及一个基本的问题，即竞业禁止和商业秘密保护的关系。一般认为，竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务。竞业禁止有多种分类方法，依据其产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止即义务人基于法律的直接规定而产生竞业禁止的义务。法定竞业禁止主要对董事和经理的竞业禁止行为进行规范，因为这些主体都是公司的高层领导者，法律对其竞业行为直接作出了禁止规定，其必须依法遵守。例如，我国公司法第 61 条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。此外，合伙企
6、业法第 30 条规定：“ 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条第 4 款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”对于普通劳动者是否承担法定竞业禁止义务，立法没有作出明确的规定。约定竞业禁止是指公司与其本公司的特定从业人员对竞业禁止行为要用合同的方式进行约定，法律并不进行强行规范。约定竞业禁止的理论基础是契约自由原则，但不得违背社会公共利益。劳动法第 22 条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。理论上一般认为该条文的内容可以推导出竞
7、业禁止的含义。此外，有关规章对约定竞业禁止作了规定。例如，国家科委 1997 年关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第 7 条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济权益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业禁止条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业禁止的期限最长不得超过三年”，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知
8、（劳部发1996355 号）第 2 条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除 劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”这些规定与 公司法中关于董事、经理的竞业禁止相比较，不同点在于普通劳动者并不必然受到竞业禁止规定的限制。普通劳动者与用人单位关于竞业禁止的问题，双方可以采用协商的办法确定，即双方遵守的是一种约定原则而不是一种法定原则。依据竞业禁止义务存在的时间，可将竞业禁止分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。我国立法规
9、定的法定竞业禁止均为在职竞业禁止，对于公司高级管理人员离职后是否承担竞业禁止义务，法律没有规定。对于普通劳动者，基于默示的忠实义务，在职期间当然承担竞业禁止义务，离职以后是否承担竞业禁止义务，从现行规章看，是由当事人之间进行约定。本文主要探讨普通劳动者离职后与用人单位之间发生的竞业禁止纠纷中的相关法律问题。关于商业秘密，根据我国反不正当竞争法的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，作为商业秘密必须具备三个构成要件：秘密性、实用性和保密性。在实践中，公司往往通过采取各种手段来保护自己的商业秘密。在本案中，用人单位信息公司
10、与劳动者在同一份保密协议中同时约定了保守商业秘密的义务（以下简称保密义务）和竞业禁止义务，因而容易使人产生一种模糊的认识，认为保密义务与竞业禁止是一回事。实际上，一方面，竞业禁止是保护商业秘密的手段之一，通过竞业禁止可以减少劳动者离职后到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位就职而泄露、使用原用人单位商业秘密的机会。另一方面，保护商业秘密是竞业禁止的目的之一，竞业禁止还可达到保护企业经营利益的目的。如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他的不利等，这些目的未必与保护商业秘密有关。具体说来，竞业禁止与保密义务存在如下区别：（1）保密义务所限制的行为是对商业秘密的泄露
11、和使用行为，而竞业禁止所限制的是从事某种专业、业务，或经营某种产品或服务的行为。（2）保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竟争企业或到竞争企业工作。如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务。而竞业禁止则是全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一切信息和技能（包括商业秘密和未作为商业秘密但对竞争对手有利的信息）的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。（3 ）保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而劳动者的离职
12、竞业禁止义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。（4）保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在；而竞业禁止义务的存在是有期限的，在职竞业禁止的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业禁止的期限由当事人约定。综上，在本案中，保密协议不仅含有保密义务的内容，还包含了竞业禁止的内容。二者性质不同却有着密切的联系。二、关于本案案件性质的认定本案涉及的另一个法律问题是，本案中的竞业禁止纠纷是否属于劳动争议，是否须经过劳动争议仲裁前置程序。对此，一种意见认为，竞业禁止的约定是劳动合同的一部分，且合同中规定该约定适用于劳动合同结束后一年内，而本案正发生在劳动合同结束后一年内
13、，因此本案应适用劳动争议仲裁前置程序。另一种意见认为，因违反竞业禁止的约定而引发的纠纷应属于侵害商业秘密的普通民事案件，并不包括在劳动争议事项范围内。如前所述，竞业禁止与保密义务两者涉及的法律关系不同。但是，由于保护客体上的重合，在司法实践中，竞业禁止纠纷往往与商业秘密侵权纠纷交织在一起，出现竞业禁止违约行为与商业秘密侵权行为的竟合。也就是说，如劳动者违反竞业禁止义务，自营或参与他人经营同类营业，并使用或许可他人使用用人单位的商业秘密时，即存在违约和侵权的竞合。对此用人单位可以择一行使请求权。首先，劳动法第 22 条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。因此，
14、如果用人单位与劳动者在劳动合同中规定了保密义务或竞业禁止义务，那么，保密义务或竞业禁止就成为劳动权利义务内容的一部分，因此，如果原用人单位与劳动者之间因履行该条款而发生的纠纷，应属于劳动争议仲裁委员会的受理范围。用人单位可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对此，劳动和社会保障部关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函（劳社厅函199969 号）规定：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。其次，如果劳动者违反竞业禁止义务，自营或参与
15、他人经营同类营业，并使用或许可他人使用用人单位的商业秘密时，用人单位可以直接向人民法院提起侵害商业秘密的诉讼。但是，正是由于竞业禁止和保密义务的上述区别，违反竞业禁止条款并不意味着必然违反了保密条款。因此，如果劳动者在离职后违反竞业禁止协议到与原用人单位有竞争关系的公司工作，但是劳动者是否使用或者允许他人使用原用人单位的商业秘密很难取证，那么，用人单位提起侵害商业秘密的诉讼的风险较大，申请劳动仲裁无疑是一个更为明智的选择，因为无论是否侵害商业秘密，劳动者违反竞业禁止协议的，就应当根据竞业禁止协议的内容承担相应的违约金。从另一方面说，也并非所有的竞业禁止纠纷都必须经过劳动争议仲裁程序。如前所述，
16、竞业禁止属于商业秘密保护中的一个重要方面，如果原用人单位起诉劳动者从事与原单位相同或相类似的业务或服务从而构成不正当竞争，尤其是侵害原单位商业秘密的，此时违反竞业禁止约定已经成为侵犯他人权利的手段，该争议已转化为普通的民事纠纷，不应再受劳动争议仲裁前置程序的约束。在实践中，大量发生的案例则是原用人单位以侵害商业秘密为由对劳动者和新用人单位提起诉讼。总之，竞业禁止纠纷具有不同于其他一般劳动争议的特殊性。当劳动者违反竞业禁止同时侵犯原用人单位的商业秘密时，产生了竞业禁止违约责任和侵权责任的竞合。如果原用人单位单纯的以违反竞业禁止追究劳动者的违约责任，要求其支付违约金，则应作为劳动争议案件处理。而如果原用人单位以侵害商业秘密为由起诉劳动者违反竞业禁止约定，法院可以将其作为知识产权案件直接受理，并可不必受劳动合同中的劳动争议仲裁条款的约束。但是，我们认为，由于在劳动合同签订过程中，单个劳动者相对处于弱势地位，而竞业禁止
