追续权的理论基础和制度构建丁丽瑛 邹国雄关键词: 追续权/艺术作品/著作权立法内容提要: 追续权是作者在艺术作品原件被再次出售中分享一定数额收益的权利。追续权保护是 适应艺术品市场的发展需要并平衡作者和艺术商之间的利益冲突而创设的一项著作权法 律制度。它以民法中的非常损失规则为理论依据，符合公平、效益的法律价值，体现了 对著作权权利穷竭原则适用的限制。追续权制度在我国著作权立法中的缺失势必产生诸 多的现实缺陷，因而应当在我国未来的著作权法修订中增设追续权条款。一、追续权的立法现状和法律属性(一)追续权的涵义辨析追续权一词源于法文 Droit de Suite(注：1983 年英国版权委员会名誉主席 R·F·Whale 在其出版的《论版权》一书中，为追续权这个法文术语找到了两种英文译法：(1) 意译——Resale Royalty Right，转译中文即为“转售的版税权”;(2)直译——Right of Pursuit，转译中文即为“追续权”。)，它本是有形财产法的术语，是指物权的原 所有人对其不动产作为质权标的物时的“追及权”，后来这一术语被延用到了版权领域 ，成为大陆法系一些国家版权法中的一种特殊权利。 [1](P154)它的基本含义是：当艺 术作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的 作者有权从此差额中分享一定比例的金额。 [2](P320)分析追续权的内涵和功用，笔者认为：第一，追续权，是指作者在作品原件被再次出 售中分享一定数额的收益的权利。它是一种以经济利益为主要内容的财产权利。第二， 追续权的内容体现的是艺术品市场中艺术作品经销者与作品创作者之间基于作品原件在 市场流通中悬殊的经济利益冲突而形成的权利义务关系。第三，追续权制度的设置适应 了艺术品市场发展的需要，是商品经济发展到一定阶段后在版权领域的反映。追续权的 法律规制需要艺术品市场繁荣兴盛这一社会土壤。第四，追续权制度保障作者对其艺术 作品原件享有不可剥夺的期待利益。当作者的创作艺术得到市场的肯定而使其作品原件 的财产价值不断提升时，作者享有的追续权得以对抗作品原件的物权，从而保障作者据 以主张参与分享因此带来的经济利益。(二)追续权的立法例分析1.法国、德国、意大利等国的追续权保护制度 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法国、德国、意大利现行立法中均有关于追续权的明确规定。法国是世界上最早确立 追续权制度的国家。《法国知识产权法典》第 L.122—8 条规定：尽管作品原件已转让， 平面及立体作品的作者，对拍卖或通过中间商转卖该作品所得收益有不可剥夺的分享权 。分享比例统一为 3%，但仅在超过法规确定的售价时适用。该权利从每件作品的售价中 提取，并不得对总价作任何抵扣。 [3](P16)《联邦德国著作权法》第 26 条规定：如果造 型艺术作品的原作被再次让与并且有艺术商或拍卖商作为受让人、让与人或中间人参与 ，让与人应将让与所得收入的 5%付给著作人。如果让与所得收入少于 100 马克，则免去 出售人的该项义务。 [4](P141)《意大利著作权法》第三篇(通则)第二章(使用权的转移 )的第六节专门详细地规定了“作者的艺术作品超额价款分享权”。该法第 147 条规定： 超过首次所有权移转价款的 5 倍，即使是非法定公开出售，卖主也必须按超额价款的 10% 给付作者。 [4](P143)除上述国家外，比利时、捷克、波兰、乌拉圭、卢森堡、巴西、 菲律宾、俄罗斯等国家以及我国澳门的立法也建立了追续权保护制度。比较法国、德国、意大利的相关立法，笔者认为：第一，从法律渊源上看，追续权制 度首先在法国确立，继而被德国法、意大利法所继受和发展，之后为大陆法系一些国家 所效仿。在追续权保护制度的移植过程中，各个国家都在他国的基础上做出了修正和发 展，从而使这一制度就变得日臻完善。各国在追续权立法中达成立法目的上的共识，即 赋予艺术作品的作者追续权，以保障其在作品原件的再次转售中分享经济利益。第二， 仔细分析前述三国立法中关于追续权的具体规定，在享有追续权的作品、适用追续权的 前提条件及提取比例、提供保护的具体措施等方面所存在的差异还是较为明显的。相比 之下，法国法的规定较为原则，意大利法的规定最为详尽、规范和具有可操作性。2.美国对追续权提供契约法和个别州立法保护《美国版权法》对追续权没有做出明确的规定。虽然在美国联邦国会起草《视觉艺术 家权利法》的前几稿中，人们曾看到有包含转卖提成费的条款。根据这一条款，卖主将 按转卖作品售价与前一次售价差价的 7%向艺术家支付提成费。但后因一项“可行性研究 ”的结果导致了国会对提案的搁置，追续权制度最终胎死腹中。 [5](P162)目前在美国 ，一方面，追续权虽然没有在联邦立法中以成文法的方式确认下来，但是当事人可以通 过合同形式加以约定，以确定这种权利的归属。因此，追续权可以寻求到一种契约法上 的保护。另一方面，在司法实践中，法官对于无合同约定或约定不明的追续权，也已有 援引公平、正义原则，做出保护美术作品著作权人享有追续权的司法判例。 [6]虽然《美国版权法》无视作者的追续权，但加利福尼亚州立法却先行了一步，率先制 定了保护追续权的相应法律。1978 年 3 月 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题加利福尼亚州议员亨利·瓦克曼向众议院提交 了《美术家再分配权利法》草案，经议会讨论，最终确立了美术家可以再次取得因作品 的转售而取得的部分收入之规定。为此，加利福尼亚州专门制定了《转售提成法》(Resale Royalties Act)。加利福尼亚州的这项法律规定：纯艺术作品一经售出，若出 售者住在加州或该项活动在加州进行，出售者或出售者的代理人须向纯艺术作品的作者 或其代理人按作品售价的 5%支付提成费。该规定同时也对追续权的适用条件做了限定。可见，就在大陆法系国家将追续权制度以成文法的形式确立下来，并不断加以发展之 际，普通法系国家的成文法上仍无追续权制度的一席之地。不容否认，追续权保护在美 国法院的判例中已有一定程度的发掘，人们还可以从州补救性规定中获得具有实质意义 的追续权利益救济。但是，与大陆法系国家的立法相比，普通法系追续权的保护因缺乏 明文规定或立法层次过低而显得势单力薄、极不稳定。3.《伯尔尼公约》对追续权提供灵活的保护标准追续权制度作为一种可以变通的最低的要求被写入了 1948 年《伯尔尼公约》的布鲁塞 尔文本中。这一文本的第 14 条之 3 规定：对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作 者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作 品之后对作品进行的任何出售中分享利益。只有在作者本国法律承认这种保护的情况下 ，才可在本同盟的成员国内要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予 保护国家的法律所允许的程度。分享利益之方式和比例由各国法律确定。由此可见，作 者是否享有这种权利，由各缔约方根据本国国内法规定确定。随着国际间文化交流频繁、经济全球化以及知识产权国际保护的加强，传统上分属于 不同体系的普通法系国家与大陆法系国家的著作权本体制度在不断的冲击碰撞中也逐步 趋于融合，差异在不断淡化和消失。当今，国际社会法律趋同化趋势加强的客观现象， 已在法学界得到越来越广泛的认同。 [7](P629)国际社会所持的对作者财产权利提供尽 可能保护的共同肯定、世界知识产权组织和世界贸易组织框架下的国际条约有力地促成 了两大法系国家在著作权保护方面的携手合作。《伯尔尼公约》确立的保障作者精神权 利的最低要求以及在追续权保护上的授权立法将是重要的催生剂，在艺术品市场不断繁 荣发展的经济条件下，这种代表了“保护水平很高的著作权益”的追续权也将会在各国 的著作权立法中获得共识和保障。[8](P186)(三)追续权的法律属性分析1.追续权兼具人身权和财产权的双重属性 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题关于追续权的性质，著作权理论及立法存在著作人身权说、著作财产权说以及综合权 利说三种观点。著作人身权说为一种少数观点，这种观点立足于对作者人格利益的保护 。例如，《澳门著作权法》强调追续权的人身属性，并将追续权置于著作人身权中。我 国也有少数学者支持这种观点。 [9](P5) [10](P854)著作财产权说在法学理论和立法上 呈一种主流观点。法、德、意等国的著作权法以及《伯尔尼公约》都把追续权归入著作 财产权中。我国一些学者也是将追续权视为著作财产权利而加以解释的，认为追续权是 一种特殊的财产权，既可继承，也可转让，从而实际上倾向著作财产权说。[11](P287) 综合权利说则认为，追续权既具有财产权利的性质又具有人身权利的性质，即处于经济 权利与精神权利之间。基于这种观点，著作权的内容被分成著作人身权、著作财产权、 追续权。 [1](P154)也有学者虽在著述中将追续权置于著作财产权内容中，但特别声明 ，这只是为了体例上的协调考虑，承认追续权具有财产权利和人身权利的双重性质。[4 ](P140)还有学者认为，从以后的转卖收入中提成的权利属于一种“法定权利或衡平法 上的权利，该权利不同于版权法范围内任何一项专有权利”。 [5](P163)笔者认为，追续权作为一种未来利益的请求权，表现为一种财产利益。但是，我国《 著作权法》关于著作财产权种类的规定是以对作品的使用方式为标准而划分的。然而， 在追续权制度中，并不存在对作品的使用问题，仅涉及到对作品载体(原件)的转让，由 此推断，追续权并非是纯粹的著作财产权。另一方面，追续权也不是纯粹的著作人身权 。因为追续权的请求基础除了主张作者对原件的人格利益没有剥离外，还需要具备非常 损失的经济条件。因此笔者认为，追续权应是著作权的一个下位概念，而不是著作财产 权或著作人身权的下位概念，它兼具有著作财产权和著作人身权的属性，应被视为著作 权的一项特殊权利，是以财产形式体现的人格利益。2.追续权适用范围存在局限性追续权适用范围存在局限性具体表现在：第一，追续权的权利主体限于自然人及其继 承人。尽管法国、德国、俄罗斯、意大利等国以及 1948 年的《伯尔尼公约》布鲁塞尔文 本在关于追续权利主体的立法表述上不尽一致，但均强调追续权的权利主体范围限定于 作者本人及其继承人。第二，追续权的适用对象一般仅局限于艺术作品原件。但各国关 于艺术作品原件的界定宽窄不一，涉及绘画、雕塑、造型艺术作品以及文学、音乐作品 手稿等。第三，追续权保护适用法定期限。追续权设定的目的主要是为了保障原件作者 的财产权利，而对于财产权利的保护，著作权法一般采用“有限主义”的保护方式。因 此，追续权保护一般适用著作财产权的保护期限规定(注：关于追续权的保护期限，在 理论或立法上存在另一种观点即“无限主义”。该观点认为追续权是人身权，不可让与 ，也不受 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题期限限制。例如，《澳门著作权法》第 57 条第 1 款的规定即采纳该观点。)。3.追续权利益具有期待性基于著作权“自动产生”原则，自作品创作完成时起，作品著作权产生并受法律保护 ，艺术作品的追续权也自创作完成时起附随着作品著作权的产生而存在。与此同时，作 者行使追续权而主张参与分配，又须以艺术作品原件的再次转售以及转售所得收入达到 一定数额为条件。因此，可以认为，法律规定追续权保护，是赋予作者一种可期待的利 益而非现实的利益。只有当具备了法律规定的条件时，追续权才能够体现为现实的请求 权和可以获得救济的利益。在从享有权利到行使权利、从期待走向现实的过程中，追续权的性质特征表现为以下 方面：第一，追续权具有不可转让、不可放弃和不可被剥夺性。这一特征是著作人身权 的权利属性在追续权制度上的延伸。应该注意到，追续权