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1、公共规制中的信息工具应飞虎涂永前K1:规制工具的选择对决策起关键作用。与传统规制工具相比, 信息工具有独特的功能优势。其正确使用不仅能推进公平交易, 促使交易主体自律, 促进规制制度实施, 而且成本较低。但学界对此的理论研究尚显欠缺, 需要对信息工具能否以及如何在规制中运用进行研究, 以构建信息工具的理论框架。公共机构也较少运用信息工具视角对规制进行充分检视, 导致规制过程中信息工具使用缺失、 不当或错误, 因此需要基于合适与匹配原则, 尽可能扩大信息工具使用范围,修正信息工具使用的不当或错误。1oM:规制工具信息作者应飞虎, 法学博士, 深圳大学法学院教授(深圳518060);涂永前, 法学
2、博士, 西北政法大学讲师(西安710063)。规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。由于规制工具与规制目标的匹配程度直接决定公共规制的质量, 所以规制工具的选择在规制决策体系中处于关键地位, 但我国学界对规制工具的关注不足, 因规制工具选择失当而使制度出现瑕疵的情形在我国并不少见。如何在规制实践中找寻与目标高度匹配的规制工具, 应该成为我国规制研究的核心领域。一、问题、文献与目的近年来, 公权对经济、社会、环境等的规制越来越多, 作为其法律形式的经济法、劳动法、环境法等也日趋庞杂。与此同时, 我国学界对规制的研究也渐趋深入, 但关于规制工具的理论成果极少。信息工
3、具作为一种新型的规制工具, 近年来似乎成为研究热点, 出现了较多的研究成果。 但从已发表的成果看, 学界对信息工具研究的不足极其明显:第一, 对信息工具的具体116 在中国学术期刊网络出版总库中查询1980年1月至2010年1月这30年间的相关研究资料, 以 “信息工具” 为题的论文共26篇, 较多关于计算机、 图书情报、 经济等方面, 从政策工具角度进行研究的1篇, 题为运用打假信息工具, 推行药品科学监管;以“信息手段” 为题的论文52篇, 较多关于企业经济、 图书情报、 新闻传媒等方面, 从政策工具角度进行研究的 3篇, 议题均为污染控制的信息手段。以“信息方法” 为题的论文92篇, 涉
4、及计算机、 地质学、 自动化等领域, 没有从政策工具角度进行研究的论文。以 “信息披露” 为题的论文共 5028 篇, 分别涉及企业经济 (1845 篇)、 会计 (1503篇)、 金融(1347篇)、 投资(1093篇)、 证券(926篇)、 经济法 (226篇)。在226篇经济法的论文研究较为多见, 理论层面的研究极为缺乏;第二, 在对信息工具的具体研究中, 绝大多数成果只涉及信息披露等工具的运用问题, 而对信息工具的选择等工具运用的前置问题缺乏研究;第三, 重视金融、财政等领域的信息工具研究, 缺乏对市场秩序规制、社会规制等领域的信息工具研究;第四, 法学视角的研究匮乏。国外关于信息工具
5、的研究成果一直很丰富。1972年, 美国行政法学家欧内斯特盖尔霍恩(Ernest Gellhorn)曾把行政机构的不利信息公开举措作为信息工具或警告工具 (informationalor warning tool), 并就其功能、限制与条件等进行过深入研究。由经济合作与发展组织编写并于2002年出版的 OECD国家的监管政策:从干预主义到监管治理 对用于改善规制设计的工具等进行了研究;美国学者孙斯坦出版的 风险与理性:安全、法律及环境 对信息公开的规制工具进行了探究。但就我国的应用而言, 国外的研究也存在一些不足:第一, 由于国情差异,国外的经验与判断并不一定完全适合我国。如美国学者研究认为,
6、 因为经典规制伴随着严重问题, 应该将经典规制视为一种最后才会加以采用的工具。这意味着在任何时候都应优先考虑信息工具等新型规制工具的采用。这一判断在成熟市场经济国家可能可行, 但我国目前处于社会转型期, 并不能完全遵循。第二, 对多种政策工具之间的协调与互动研究不足, 就政策工具对相关项目成败影响的研究还可以再深入。第三, 对规制过程中信息工具的正确选择等方面的研究还可以更深入。本文对规制过程中信息工具的选择进行研究, 旨在构建一个具有一定普适性的信息工具选择理论框架, 以指导规制实践, 提高规制质量。文章先以餐饮业最低消费的规制难题为对象,对为何及如何在规制工具体系中选择信息工具进行研究,
7、得出一些初步结论;在此基础上, 侧重探讨以下问题:在解决社会问题时, 信息工具存在哪些优势与局限?哪些因素会影响信息工具的选择?信息工具最适合哪些规制领域, 最适合解决何种社会问题?信息工具如何与其他规制工具相协调以建立以信息工具为主的工具组合?公共机构在规制私权的过程中是否存在对特定规制工具的偏好, 为何少用信息工具?现有制度在信息工具的使用方面存在哪些问题?如何改进?二、简单的难题:对餐饮业最低消费的规制餐饮业最低消费的规制是简单的难题。称其简单, 是因为该问题结构简单, 且对如何规制餐饮业最低消费这一问题, 大多数人都能立即作出回答;称其为难题, 则是因为, 近20年来公共机构对各地餐饮
8、业最低消费进行了多种方式不同、内容相反的规制。通过搜集、整理, 我们中, 除了10篇分别涉及环境、 保险、 特许经营、 商品房预售、 破产重整等议题外, 其余论文皆为证券、 金融方面的议题。Ernest Gellhorn, Adverse Publicity by Administrative Agencies,Harvard Law Review, vol.86,1973, pp.1380-1441.经济合作与发展组织编:OECD国家的监管政策:从干预主义到监管治理, 陈伟译, 北京:法律出版社, 2006年, 第3986页。凯斯R.孙斯坦:风险与理性:安全、 法律及环境, 师帅译, 北京:
9、中国政法大学出版社, 2005年, 第321339页。下文注释中的“桑斯坦” 即“孙斯坦”, 不同译者的译法不同。史蒂芬布雷耶:规制及其改革, 李洪雷等译, 北京:北京大学出版社, 2008年, 第271272页。B.盖伊彼得斯、 弗兰斯K.M .冯尼斯潘编:公共政策工具:对公共管理工具的评价, 顾建光译,北京:中国人民大学出版社, 2007年, 第4页。117公共规制中的信息工具把国内对餐饮业最低消费的规制分成禁止型、许可型和模糊型三大类 (见表1)。其中禁止型分为绝对禁止和有条件禁止, 前者以南京为代表, 后者以北京为代表;许可型事实上是一种附条件许可, 要求经营者对其设定的最低消费额予以
10、明示, 以上海为代表;模糊型则以河南为代表。V1S=Khn?f规制类型 法律、 法规或规章 相关条文禁止型绝对禁止南京市餐饮业价格行为规则 (试行)(2004) 第12条:不得设置最低消费贵州省消费者权益保护条例 (2006) 第16条:经营者不得设定最低消费数额青海省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法 (2004)第14条:经营者不得以最低消费限制等形式,对消费者作歧视性消费规定。有条件禁止抚顺市饮食业价格管理办法 (1996)第8条:二级以上设卡拉OK 的雅间、 包房收费由经营者提出申请, 到市物价局审批, 二级以下饭店不允许收雅间、 包房费。甘肃省餐饮业价格行为管理办法 (2008)
11、第10条:价格核算及收费 (三)包房服务费。以用餐金额 (主食、 菜肴)为基数, 由省、市(州)物价局按分管权限分别确定特级、 一、二、 三级店的服务费标准, 四级及普通级店不得收取包括雅间在内的包房服务费。北京市饮食业实施经营服务规范化管理的有关规定 (1999)第55条:经营者应当遵守公平、 自愿的原则,不得强行销售、 强行服务, 不得设置最低消费,强迫消费者接受其规定的价格及其他不合理的条件。明示包间使用收费标准。模糊型河南省消费者权益保护条例 (2009)第25条:经营者对所提供的餐饮和服务,应当事先将价格明确告知消费者, 不得附加不公平的限制条件, 不得收取不合理费用。许可型餐饮企业
12、经营规范 (SB/T 104262007) 3.4.7:须明示营业时间、 供应品种、 服务项目的收费标准及其他特殊规定山东省消费者权益保护条例 (2008)第31条:餐饮、 娱乐的收费项目和价格,应当在消费者接受服务前向其明示;未明示的,消费者有权拒付。上海市加强餐饮企业经营规范的通知(2004)第2点:对包房最低消费和自带酒水服务费等内容, 必须醒目明示, 应当让消费者事先知晓,以利消费者自主选择。究竟何种规制方式更为可取?我们首先观察绝对禁止型的实施效果。2004年12月初, 在南京市餐饮业价格行为规则 (试行)(2004)开始实施后, 笔者之一曾委托南京大学法学院硕士生王春雷对南京市餐饮
13、业设定包房最低消费的情况进行了调查。调查者以顾客身份给南京市64家饭店打了电话, 表达订座意向并询问最低消费情况。调查结果见表2 。表2显示近一半的经营者没有遵循这一禁令, 其中档次较高的经营者比例更高。当然实施效果不理想本身并不必然表明规制不当。问题的关键在于经营者不遵循禁令的原因。再来考量河南省的规定。河南省消费者权益保护条例 (2009)第25条规定:“ 经营者对所提供的餐饮和服务, 应当事先将价格明确告知消费者, 不得附加不公平的限制条件, 不得收取不合理费用。” 该条文由信息提示义务和不合理费用禁止两部分组成, 相当于在上海的规定后面加上了禁止收取不合理费用这一内容, 因此, 其具体
14、的法律涵义就取决于对设置最低消费额是否 “不合理” 的回答, 但河南的规118中国社会科学2010年第4期定回避了这一问题, 这是我们把河南省的规定列入模糊型的原因。于此, 所有疑问都集中于“经营者设定最低消费是否合理” 这一问题。如果答案是否定的, 以禁止为内容的深度规制工具的采用就具有正当性;如果答案是肯定的, 信息工具的采用可能成为必要。V22gV!Khnf(2004.12)等级 无最低消费 有最低消费 比例 最低消费标准 平均最低消费额五星级(10) 3家 7家 70% 100260元/人;15002500元/桌 166元/人;2000元/桌四星级(13) 2家 11家 85% 801
15、50元/人 120元/人三星级(20) 12家 8家 40% 100元/人;800元/桌 100元/人普通 (21) 17家 4家 20% 300788元/桌 497元/桌总数 (64) 34家 30家 47%合理性问题本是公权在对最低消费进行规制时必须回答的问题, 但却极少有人提出。更多的人基于 消费者权益保护法 第9条 “消费者享有自主选择商品或者服务的权利” 的规定,直接判定最低消费违法, 合理性问题被轻易绕过。事实上, 成本、收益等是决定能否对包房进行特别收费的重要因素。在收费方式和标准相同的情形下, 受席位数、顾客批次、包房成本等因素的影响, 同等面积包房对利润的贡献率必然大大小于大
16、堂。当然, 即便如此, 在我国, 由于人情世故及民众扩大自己熟人资源的需要等因素的存在, 市场对包房有极强的需求, 在收费方式和标准不变的情形下, 包房也不可能消失, 但包房会变成一种极其稀缺的资源, 经营者会把包房优先给予常客等特定客户, 普通顾客进包房消费的可能性大大降低。这种因规制而产生的结果也是大家不愿意接受的。因此, 有必要对包房采取特别的收费方式。可能的收费方式有三种:最低消费、更高价格和服务费。在这三种方式中, 设定最低消费有强制交易之嫌, 设定更高价格有歧视定价之嫌, 而只有收取服务费最不可能违反法律, 因为有额外服务即可额外收费。但这一收费标准会产生两大问题:第一, 难以确定服务费标准的制定主体与制定依据;第二, 因为不能彻底解决包房消费低
