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1、第二章 合同的成立 第一节:概述 一、合同的成立:是指合同因符合一定的法定要件而被法律认为客观存在(事实判断,买卖假烟) 二、合同成立的要件 （一）一般成立要件: 1.存在双方当事人 2.达成合意 （二）特殊成立要件: 1.要式合同：特定的形式或手续 2.实践合同：交付标的物,第二节 要约（第13、14条） 一、要约的概念与构成要件 要约又叫发价、发盘、出盘、报价等. 要约的构成要件: 1、特定人所为的意思表示 2、必须向受要约人发出。特定（原则）、不特定(例外，如商业广告). 某公司在报纸上发布广告称:“我公司现有某型号的彩电100台,系彩电厂名牌产品,每台价格3000元,先来先买,预购从速
2、.”,3、要约必须具有订立合同的意图. 甲对乙说:“我正在考虑卖掉家中祖传的一块玉,价格暂定为20万元” 甲对乙说:“我愿意卖掉家中祖传的一块玉,价格为20万元” 4、要约的内容必须具体和确定. 5、一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,二、要约邀请（第15条） （一）要约邀请，又叫要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示 例：甲逛小店,看到一漂亮时装,上前询问商贩乙 甲询问乙:这件衣服多少钱可以卖? 要约邀请 乙反问甲:你出多少钱买? 要约邀请 甲回答说:200元,你卖不卖? 要约 乙回答说:300元,少了不卖. 新要约 甲回答说:好,300元成交. 承诺,（二）四种常见的要约邀
3、请 1.寄送的价目表;2.拍卖公告;3.招标公告;4.招股说明书 拍卖公告要约邀请 拍卖法第45条 拍卖日七日前发布拍卖公告。 拍卖(竞买)要约 拍卖法第36条 拍定(卖定)承诺 拍卖法第51条 签订成交确认书合同成立 第五十二条 拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 （三）关于商业广告 1.原则上为要约邀请 2.内容符合要约规定的，视为要约 3.商业广告的受要约人是不特定的。,甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？ A.甲构成违约 B
4、.甲应承担缔约过失责任 C.甲应承担侵权责任 D.甲不应承担民事责任 答案：A 甲公司发布的商业广告内容具体明确，视为要约；乙也构成承诺，购车合同成立有效。甲公司无货供应，构成违约。,三、要约的法律效力 （一）要约生效的时间 第16条要约到达受要约人时生效。 1.要约生效时间采到达主义 例：甲于9月1日向乙发出一封商业要约信函,要以优惠价格购买乙的某种商品.9月5日到达乙处.该要约何时生效？ 答：9月5日 2.“到达”的含义是到达受要约人可控制的区域范围内,至于受要约人是否看到,在所不论. 例：9月5日到达乙的信箱,但恰巧乙外出办事,9月7日回来后才看到该要约函,问,该要约何时生效 答：9月5
5、日,（二）要约的效力 1.对要约人的效力:要约人要接受自己要约的拘束 ,不可能撤回，撤销也要受限制 2.对受要约人的效力:受要约人取得了承诺的权利而非义务. 3.要约有效期限: （1）要约人可自由规定 （2）要约人没有确定承诺期限的 对话式的要约，应当立即作出承诺，但当事人另有约定的除外； 非对话式的要约，承诺应当在合理期限内到达。,四、要约的撤回 （一）对尚未生效的要约阻止其生效 （二）不受限制：没有信赖利益的保护 （三）撤回须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。 例：上例中甲9月1日发出要约后,逢9月2日市场突变,于是9月3日发出撤销原要约的信函,以特快专递寄出,9月4日到达乙处,问
6、:9月5日到达乙处的要约有无效力? 答：无效,五、要约的撤销 （一）对已生效但未获承诺的要约消灭其拘束力的意思表示 （二）可以撤销，但严格限制：信赖利益的保护 （三）撤销的意思须在受要约人发出承诺之前到达受要约人。 例：乙9月5日收到要约，准备9月10日发出承诺.甲于9月5日,发现行情突变,于是当日发出撤回要约的通知,以特快专递邮出,于9月9日到达乙处.问:乙能否在9月10日发出承诺? 答:不可以 （四）不存在要约不得撤销的情形（第19条） 1.要约人确定了承诺期限 例:甲发给乙的要约中称:“你若承诺,必须在9月10日前作出,过期不候.”乙是否可以发出承诺? 答：可以,2.要约人以其他形式明示
7、要约不可撤销； 例：甲发给乙的要约中称:“本要约为不可撤销要约.”乙是否可以发出承诺? 答：可以 3.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 例:甲要约中称:“事急,请贵方早作履行准备,”乙见函后立即着手备货,并于9月6日备齐.乙是否可以发出承诺? 答：可以,六、要约的失效（第20条） （一）要约丧失其法律效力,要约人和受要约人均不再受其约束. （二）情形： 1.要约人依法撤销要约 2.拒绝要约的通知到达要约人 (明示） 3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺 (默示) 4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。 思考:要约的撤回是否是要约失效的原因?,乙公司向甲公司发
8、出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么? A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C .甲公司对要约作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间 答案及解析：A 旋又发出一份“要约作废”的函件，可以解释为要约的撤回。这基于一个推定：此函件与要约同时到达。,第三节 承诺 一、承诺的概念与构成要件 第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。 （一）主体 1.必须由受要约人做出 例：甲向乙发出要约，乙未置可
9、否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。问：甲丙之间的合同是否成立？ 答：丙的承诺新要约。 2.必须向要约人做出 （二）内容：应与要约一致.换言之 1.对要约内容作出实质性变更的，为新要约 2.实质性变更：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等8大条款（第12条） 例:甲建筑公司向乙水泥厂发函:“急需10号水泥100吨,价格300元/吨,” 乙收到后当即回函:“同意发货,但我只有50吨,350元/吨.” 问：乙回函的性质？ 答：乙之回函是对数量和价款的实质性变更,为新要约.,3.对要约内容作非实质性变更的，原则上构成承诺，以承诺内容为合同内容。但两个
10、例外： （1）要约人及时表示反对的 （2）要约表明不得作出任何变更的 例：中、美两公司磋商一合同,美方(要约人)发来要约,中方(受要约人)承诺全部同意,但承诺函又加上一句:“美方应提供商品原产地证明”（非实质性变更）。美方未予答复(未及时表示反对) 【中方回函构成承诺】。履行中,中方要求美方提供原产地证明,美方称无此义务.问:中、美双方谁的请求有道理? 答：中方,（三）承诺期间 1.在要约确定的期间到达要约人 2.未确定期间的，对话方式下应立即作出 3.未确定期间的，非对话方式下，合理期间内到达 违反以上规定后，视为承诺迟到或迟延,（四）承诺迟到（第28条） 1.承诺人自身原因导致迟到（逾承诺
11、期发出承诺） 2.原则上构成新要约 3.除非要约人明确表示接受，合同成立. 例: 甲9月1日发要约给乙,声明乙务必于9月10日前承诺,9月5日到达乙处,乙于9月11日作出承诺, 9月12日到达甲处.甲未置可否.问:甲、乙合同是否成立? 答: 不成立 例:9月12日到达甲处后,回复称接受该承诺函,问:甲、乙合同是否成立? 答: 成立,（五）承诺迟延（第29条） 1.送达人原因导致迟到 2.原则上承诺有效 3.除非要约人及时表示反对，为新要约. 例:甲9月1日发要约给乙,声明乙务必于9月10日前承诺,乙于9月8日作出承诺,以特快专递寄出.以惯例,9月9日即到.但于9月15日,甲才收到该特快专递,经
12、查,由于特快专递公司职员疏忽,忘投此信.甲收到后未予任何答复.问:甲、乙合同是否成立? 答:成立 例:甲收到后,当即电话告诉乙,不接受该承诺,问:甲、乙合同是否成立? 答:不成立,二、承诺的方式（第26条） 1.原则上以通知的方式作出 2.依交易习惯或要约表明者，也可以以行为作出 例:甲建筑公司向乙、丙水泥厂发函:“急需10号水泥100吨,价格300元/吨,” 乙收到后当即回函:“函收到,即日发出.” 通知方式 丙收到函后未回函,但当即组织车队运输10号水泥100吨,给甲送去。 行为方式,三、承诺的生效时间 1.承诺通知生效采到达主义 例：甲商场向乙企业发现采购100台电冰箱的要约，乙于5月1
13、日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？ 答：5月8日 2.以行为作出承诺的，作出行为时生效 四、承诺的撤回（第27条） 1.撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺 2.撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 思考:承诺是否存在撤销的问题?,五、强制缔约情形中的法定承诺义务 在强制缔约情形中,承诺为受要约人的法定义务.负有作出承诺、成立合同的义务. 第289条从事公共运输(铁路部门、公共汽车等)的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。 其他如邮政、电信、电力、煤
14、气、自来水等公共事业单位,第四节 采用格式条款订立合同 一、概述 格式条款：格式条款是一把双刃剑，它使相对方失去了选择合同条款的自由。提供者往往利用优势地位，在拟定格式条款时加入有利于自己，不利于相对人的不公平、不合理的条款，故法律对其有特别限制。,二、格式条款的概念和特征 第39条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式条款的特征： 1.由一方当事人预先拟定。拟定之时并没有征求对方当事人的意见。 2.重复使用。包括适用对象的广泛性（所有同类交易对象）和适用时间的持久性（一定期限内多次使用）。为了节省谈判成本，降低交易费用，格式条款出现的经济动因。,3
15、.在订立合同时未与对方协商。 （1）不容对方讨价还价，必须接受该条款，否则合同不能成立。相对人“要么接受，要么走开”。电信、供水、供电等公用企业和银行、保险等依法具有独占地位的经营者。 （2）当事人一方预先拟定合同的某些条款，可以就某些特定条款进行协商。比如出版合同条款，留下稿酬或版税等个别条款经协商后填充进去。 （3）以各种明示或默示的方式成为合同的内容。比如商场打折，明确告知，“特价商品，一旦售出，概不退换”。构成当事人之间交易的前提和基础。,三、格式条款的规制制度 （一）提请对方注意和说明的义务（第39条） 遵循公平原则1.提示义务：提请对方注意免除或者限制其责任的条款 2.说明义务：应
16、对方要求对该条款予以说明，否则，该条款不生效力。,例：甲购进一辆新车，投了乙保险公司的汽车险。后来有一天，甲在正常行驶过程中，汽车由于自燃原因而引起爆炸，汽车报废。甲请求乙赔偿，乙拒绝，称双方保险合同中第9条规定：“汽车由于自燃原因引起的损害，保险公司不承担赔偿责任。”甲不服，诉至法院请求乙赔付。审理过程中，乙无法举证自己在缔约时曾提醒甲注意第9条并对其做了说明。于是，法院判决支持甲的诉讼请求。,（二）无效的格式条款 1.符合第52条五种情形之一 2.符合第53条两种情形之一 （1）免除造成对方人身伤害责任的 （2）免除因故意、重大过失致对方财产损害责任的 3.格式条款提供方免除其责任的 4.格式条款提供方加重对方责任的 5.格式条款提供方排除对方主要权利的,例：吴某与张某于举行结婚典礼。吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某扩印公司冲印，并预交冲印费24元，扩印公司开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损失或遗失，本店赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿他的精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种观
