《论非法经营罪的完善》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论非法经营罪的完善（10页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1.导论我国现阶段的非法经营罪可追溯至1979年中华人民共和国刑法所规定的投机犯罪。由于犯罪的一般表现形式，现实中发生的犯罪形式复杂、多样，常常出现非刑法条文所规定的“标准犯罪”。对此，司法机关通过制定司法解释来应对实践中犯罪所存在的不确定性。陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究D.上海交通大学,2013. 另外，由于“管理”本身意思非常多，任何经济活动，包括生产，分配，交换或销售，都可以是商业活动。结合这两个重要因素以及司法解释，非法经营罪就慢慢的成为了一种没有边际的犯罪。也就是说，无论是非法业务资格，非法业务内容还是非法业务模式，只需进行行为活动是否对业务秩序产生了严重影响的判断。
2、在刑法没有特殊规定的情况下，此类严重影响业务秩序的行为活动可涉及非法商业犯罪。尽管在刑法方面说法不一，但这种犯罪实际上是在经过猜测之后变成了另一种“口袋型犯罪”。然而，在将犯罪和惩罚的法律原则合法化之后，必须在犯罪和惩罚的法律原则的基础上确立法律的灵活性，以此防止“恶法”的出现，及其支配下审判实务中不符合社会价值观的判决的出现。故而，怎样划定非法商业犯罪的范围、理解其本质，如何重构犯罪的过度泛化，防止非法商业犯罪的扩大，避免动摇合法性原则的基础，不仅是必须考虑的问题。刑法理论也是司法实践中不可避免的问题。从犯罪和刑罚的法定原则的角度出发，在深刻理解犯罪和刑罚的法定原则的精神实质和刑法解释的局限
3、性的基础上。审查非法商业犯罪的性质，并分析非法商业犯罪的犯罪心理、司法裁决以及和其他类似犯罪的范围，还有法律合作以及一些重要问题也要研究。本文着重分析非法经营行为的立法价值和客观要求还有哪些需要改进的地方，尤其是顶级执法机构对非法经营行为的违反。并就此利弊展开讨论。就此，试对如何完善现非法经营罪做出回答、拟出构想。（一）选题背景及意义背景：非法商业犯罪是中国经修订的刑法中变化最大的犯罪。最高人民法院的司法解释后来添加了一些非法商业犯罪的具体事例。当前，非法贸易罪的构成与判例法中的扩张主义有着密切的联系，且愈发复杂，但也存在着立法不足的问题，重要原因是：解释上的差距应限制法律与判例法的解释，19
4、97年的刑法典中有这类罪行。1979年中国刑法典中没有此类犯罪。这与1979年刑法典中的投机倒把罪不同，它不仅是一个理论和实践上的争论，也是改变我国现行刑法的最大犯罪。在当前的刑法中，该指控被定为一项空白指控，并且由于存在指控中少报的规定，因此判定标准尚不明确。为了满足社会发展的需要，我们继续完善法律制度，更好地规范各种行为。已经为某些行为制定了单一的刑法，并对一些条文不太明确的犯罪进行了修订。对此，司法机关发布了针对某些行为的解释材料，并将非法经营罪逐渐减少到新的水平。 “口袋犯罪”的趋势，非法商业犯罪的范围和目的，法律和法规在理论和实践上的使用不一致，导致该犯罪在判定上存在许多问题和批评，
5、并违反了基本原则。刑法。因此，非法经营罪的发展和出路已经成为值得研究的课题。自刑法修改以来，非法经营犯罪已成为变化最大的犯罪之一。它不仅具有多种司法解释，而且具有非常广泛的应用范围。结果，“套袋”的趋势近年来变得越来越突出，并且与中国的刑法一样。原则相互冲突和其他问题。 意义：非法商业犯罪是1997年新增的，这是我国经济犯罪体系的重要组成部分。然而，自有过犯罪发生以来，刑事司法界一直没有停止过对非法商业犯罪的辩论，在法律实践过程中，面对的涉商业犯罪类活动行为多样。对此，我们需对各色行为有清一认识。如：如何区分非法商业行为与走私类行为间的关系，制造和销售假冒伪劣产品，销售国家机构的官方文件，证明
6、，邮票等。只有通过科学、合理地区分非法经营活动与其他经济类活动的界限，才能在实践中，公平公正处理此类犯罪行为。具体而言，本文将讨论现阶段非法经营罪存在的立法缺陷，及由此带来的问题。基于此，对问题进行一一思考，探究解决途径。尝试从立法层面或是实践上，提出对此的解决方案。法律本着克制的精神，尤其刑法作为一最后的保护屏障，因持有审慎的态度，避免扩大解释非法经营罪，出现频频入罪的局面。在立法层面，我们应限制其成立的先决条件，同时保留相同类型的行为；在刑法解释一级，借鉴单个案件的司法解释模型理论，建立以法官为主体的制度，逐步形成普遍的司法实践。在程序一级，可以充分考虑其他部门法与刑法间的关系。例如利用行
7、政具体行为来处理一些没有造成严重损害的非法经营类活动。因此，正确认识非法经营罪，分析其主客观要求的具体内容，理清其与其他犯罪的界限，对于在司法实践中准确确定非法经营罪具有重要意义。新刑法实施两年后，从司法实践的角度来看，非法商业犯罪的“口袋犯罪”的遗传学逐渐浮出水面。刑法第225条第4款的规定越来越多，该法被视为谴责刑法未规定的具有更严重社会后果的非法贸易活动的根据。“业务”的含义如此之大，以至于几乎任何经济活动，例如生产，分销，交换和销售都是存在的。因此，与非法贸易有关的犯罪实际上在增加。可中国刑法已经进入了对犯罪进行法律制裁的时候，灵活性必须基于原则存在。应尽可能避免发生冲突的刑事立法和司
8、法制度。所以，怎么理解掌握非法犯罪的本质，正确把握适用刑法第4条，防止违法犯罪将违法犯罪扩大为新的“口袋犯罪”，从而动摇刑罚法定原则的基础，是立法者，司法人员和学者应重视的问题。 （二）国内外文献综述从文献的角度来看，就研究的数量上，目前我国依旧存在很多非常流行的关于非法贸易的文献，对非法贸易的理论研究始于1997年，历时三年，且实践部门与纯学术研究人员是一样的。从研究内容来看，第四次违法犯罪研究机构所占比例较大。从实践的角度来看，实践部门对犯罪的关注不仅是通过撰写学术论文，而且还包括许多实践部门之间的经验和研究交流，包括在案件处理和处理过程中向更高级别的请愿书或书信应用。有关司法部门提出了问
9、题所在并寻求指导，这可以从适用法律的角度反映出该罪行存在很大的争议；站在司法适用的角度上来看，对2万多个判决分析后，发现了与非法商业犯罪有关的一些案件。空间上的分布具体适用条款以及案件原因均具有一定的法律和特征。 （1）国内研究状况：对非法经营罪的学术研究主要集中在国内。“非法经营罪原本是为了克服原刑法中投机倒把罪的口袋罪问题而分离出来的一个新罪名。与它一起分离出来的还有生产、销售伪劣产品罪、破坏金融管理秩序罪、侵犯著作权罪等新罪名。”单丹.网络非法集资案件侦查研究D.中国人民公安大学,2018.新刑法生效以来一直发挥着非常重要的作用。但刑法条文仍存在空白和无罪感，故全国人大及其常委会以及最高
10、司法机关发布了一系列涉及非法商业犯罪的立法解释和司法事务。解释说，法院还在司法实践中将其无限扩展，最终导致非法操作犯罪成为新的刑法修订版中变化最大的犯罪，使其成为一种新的“口袋犯罪”。这种情况的出现违背了我们通过投机破坏犯罪的初衷，这不仅违反了罪刑法定原则，同时，不利于鼓励经营类活动的正常进行，这也引起了大众对非法经营罪的价值取向，立法缺陷和完善方面的关注，为了更好的阐明其存在的价值并克服存在的缺陷，更好地发挥其在打击经济中的作用犯罪功能和维护市场运作秩序更好地服务于市场经济。就立法缺陷所带来的问题展开讨论，结合法律实践中非法经营活动开展的原因，拟提出完善立法的途径。结合现阶段的依法治国理念，
11、以及刑法所扮演的“最后一道保护屏障”角色，在对立法和程序的执行加以严格限制的同时，从实体、程序两方面二维控制。正义”，以防止非法行动犯罪过度蔓延。在立法一级，对罪恶感进行必要的重构，并限制其成立的先决条件，同时保留相同类型的行为；在刑法解释一级，因坚持司法解释为本，在此基础上给予法官适当自由裁量空间。但不同于英美法系的法官释法，结合国情，我们应当避免如是局面，以防止同案不同判的现象。在程序层面，建立将行政执法与刑事司法联系起来的运行机制，严格控制一般违法经营行为的犯罪化。 简而言之，非法经营罪中提到的法律有两种：全国人大及其常务委员会通过的和国务院及其附属部门制定的。最高人民法院对法律法规的司
12、法解释是从实践中判断的，且所有法规都没有包含在非法商业犯罪法当中。要理解此“法律”中的本罪，必须具有以下含义：一是在非法经营罪中违反当地法律法规的行为不受本罪管束。不同于地方性文件，法律和行政法规在地区上具有适用的覆盖性，可避免地区间在刑事和非刑事判决方面的差异，这有利于司法机构的统一，发生避免刑法对经济活动的负面影响。二是在非法经营罪中确定“非法”与犯罪者的刑事责任有关，而确定“非法”的权利则授予全国人民代表大会及其常务委员会，国务院。以及其他有助于保护无辜者免受刑事起诉的中央国家机关。 （2）国外研究状况：通过通过俄罗斯，德国，美国和其他国家、地区的立法，我们已经审查了空白指控和对中国非法
13、商业犯罪的低估条款。国家建立营业执照制度通常与营业实体的资格，营业条件和营业项目的管辖有关。是为了确保整个社会的经济安全、国家以及人民的重要利益、还有市场的正常运行。只有不按照法律规定进行商业活动才可能构成犯罪，包括非法制造、销售和运输炸药，销售军事，警察装备，标牌；转售文物等；其他人可以直接适用刑法第二百二十五条第一款的规定，如非法经营国有垄断货物或其他限制性货物。那些非法经营其他产品并严重破坏市场秩序的人可能会被判犯本条第三款的罪行。此外，即使是从事商业活动的国有企业或其他非私人单位和个人，也必须获得法律许可或未经许可的法律许可，也可能构成犯罪，并严重破坏市场秩序。参考有关俄罗斯，德国和美
14、国非法经营的刑事立法，探究他们的方式和缺陷，然后再想我国非法商业犯罪立法缺陷是如何形成的，吸取外国立法的优点，参考外国立法的利弊，为完善我国的立法提供模板。 (3)国内外文献对比：1.制度安排：别国刑法将非法经营罪看作是和经济联系的犯罪，我国则将之定义为是与经济秩序联系的犯罪。 2.结构不同在我们国家的法律中将非法经营罪分为两个不同的等级：第一层是犯罪的严重等级。首先，列举一些明确的非法操作方法，然后总结严重破坏市场秩序的其他非法操作事情。对于第二层，可概括为特别严重的情形。针对实践中严重的单位犯罪，我们认为单位可成为非法商业类犯罪活动的主体。俄罗斯刑法的组成是：基本的和加重的犯罪结合。对于加
15、重犯罪的构成有明确的规定，即有组织的群体，特别是大量收入，以及从事非法活动或非法从事银行活动以实施三种情况的罪犯。 3.未设定犯罪和惩罚 中华人民共和国刑法中非法经营罪有两项法定刑:情节严重与特别严重的均处有期徒刑和罚金，但两者区别在于有期徒刑的刑期是五年法定刑内，或是更高的有期徒刑。而在俄罗斯，其刑法除此还有另外规定，这与中国的刑法不同：（1）采用每日罚款制度，即罚款单位是最低劳动报酬的倍数； （2）自由处罚的程度相对轻度和低级的法律自由处罚是剥夺自由少于3年，而高端法律自由处罚是剥夺自由少于5年。 （3） 研究方法记录方法：是通过分析和整理相关资料，全面准确地研究某个问题的方法。具体操作步
16、骤：（1）首先要编制大纲； （2）其次收集且确定有关文件； （3）详细阅读相关文献并做摘录； （4）根据大纲将提取的材料分为子项目； （5）分析研究资料并撰写报告。 调查方法：为了达到理想的效果，制定全面研究对象某一方面的材料的计划，并进行分析得出一定的结论。访谈法：访谈是从对话中研究，是通过被采访者的叙述收集客观且公正的事实材料的方法，为了更详细的描述从样本中显现的总体情况。 本研究采用三种研究方法，结合前人研究的成果和结论，结合实际情况，用对大量文献进行了考察的理论方式来完成论文的分析和撰写。2. 非法经营罪的概述（一）非法经营罪的定义：非法经营罪指的非法经营，是在未经许可的情形下，进行经营活动（如经营专卖物品、限制物品等），买卖法律、行政法规规定的经营许可证（如进出口原产地证明、进出口许可证），以及其他，造成了扰乱市场秩序后果，情节严重的行为活动。陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究D.上海交通大学,2013.
