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1、股权分置改革中若干法律问题探讨,深证券交易所法律部 邱永红 经理,特别声明：本次讲课内容只代表本人对股权分置改革中若干法律问题的研究心得与体会，与本人所在单位及任何监管机构无关。,一、股权分置改革的法律依据,目前，一些学着或律师认为股权分置改革没有法律依据。 上海同济大学法律学系副教授刘春彦在财经上发布文章：全国人大应制定股权分置改革特别法。 北京市创天律师事务所赖建平律师认为，股权分置改革现行做法违反宪法与法律 。,股权分置问题是由诸多历史原因形成的，从我国证券市场设立之初的相关法律、行政法规的规定来看，对国有股流通问题既没有明确的禁止性规定，也没有明确的制度性安排，总体上采取的是搁置的办法
2、。国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易的规定主要体现在每一个上市公司的上市公司书中。因此，当前进行的股权分置改革不需要对现行的法律、行政法规进行修改，只需要上市公司股东在国务院和中国证监会等机构出台的有关制度和法规、规章框架范围内自主决定改革方案并予以实施即可。,概而言之，股权分置改革（通过改革使非流通股获得上市流通权）的法律依据主要有以下几方面。 （一）我国公司法、证券法以及其他法律、行政法规中，均没有禁止国有股、法人股上市流通的规定，相反，公司法第一百三十条规定，股份必须同股同权同利；证券法第三条规定，证券发行必须公平公正公开。,（二）中国证监会1994年10月27日发布关于颁发上市公司
3、办理配股申请和信息披露的具体规定的通知为股权分置改革留下了法律空间。 （三）2004年1月30日发布的国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见(国发20043号，以下简称若干意见)则为股权分置改革提供了最为直接的法律依据。,（四）为了落实国务院若干意见，中国证监会于2005年4月29日发布关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知，正式启动上市公司股权分置改革试点工作。,二、非流通股股东支付对价问题,（一）对价概念 对价（consideration）或称约因，原本是英美合同法上的概念，是指一方为取得合同权利，而向对方当事人所作的给付。 （二）非流通股股东向流通股东支付对价的法律原因
4、发起人等非流通股东在股份公司公开发行股票时，对非流通股有“暂不流通”的承诺，这种承诺已经构成了投资者（流通股东）的心理预期，对市场的供求关系进而对流通股的股价产生了决定性的影响。,例如，浙江新和成股份有限公司2004年6月18日刊发的首次公开发行股票上市公告书中明确规定：“根据国家有关法律、法规规定和中国证监会证监发行字200460号关于核准浙江新和成股份有限公司公开发行股票的通知，本公司首次公开发行股票前股东法人股、自然人持有的未流通股份暂不上市流通”。,因而，非流通股“暂不流通”，可以被认为是一个具有约束力的默认的合同条款。非流通股股东要改变合同，获得流通的权利，就必须与合同的另一方流通股
5、股东协商一致。因为按照中华人民共和国合同法第77条规定，只有当事人协商一致，才可以变更合同。在各方达成一致之前，非流通股不具有流通权。显然，非流通股股东必须支付相应的对价，合同各方才可能“协商一致”，进而变更合同，实现非流通股的流通。,（三）在对价问题上的几种错误观点 1、让利论 让利论者认为，“对价”是非流通股股东对流通股股东的让利。 2、赠与论 赠与论者认为，“对价”是非流通股股东对流通股股东的赠与。例如，国浩律师集团（杭州）事务所在关于浙江杭州鑫富药业股份有限公司股权分置改革的法律意见书中就持这种观点。,三、非流通股股东不能取得一致同意问题,（一）非流通股股东不能取得一致同意的两种特殊情
6、况 根据上市公司股权分置改革试点业务操作指引等有关规定，上市公司进行股权分置改革试点，必须取得非流通股股东的一致同意。但是，实践中一些上市公司反映，由于存在以下两种情况，其股权分置改革方案很难取得非流通股股东的一致同意：,1、一些上市公司股权非常分散，非流通股股东众多（以深市为例，非流通股东人数在50人以上的公司有76家，其中ST昌源非流通股东人数多达842人），取得全体非流通股股东同意难度极大；还有一些上市公司，因个别非流通股股东坚持不同意股权改革方案，致使全体非流通股东难以达成一致。,2、一些上市公司的部分非流通股股东，因历史原因已无法联系上，有的甚至已经被注销或吊销，无法就股权分置改革方
7、案发表意见。 （二）解决非流通股股东不能取得一致同意问题的建议,四、非流通股股份权利瑕疵问题,（一）非流通股股份权利存在瑕疵的几种具体表现 目前，在股权分置改革过程中，出现了相当多的上市公司非流通股被司法冻结、质押的问题。概而言之，我国上市公司非流通股份权利瑕疵主要表现在以下几个方面：,1、非流通股份被质押 非流通股股东由于向银行贷款等原因，将其所持有的非流通股质押给了银行、其他单位或个人，非流通股股东不能自由处分上述被质押的股份。 2、非流通股份被司法冻结 非流通股股东由于债权债务纠纷等原因，其所持非流通股份被法院、公安或检察等司法机关冻结。,3、非流通股份被质押，又被司法冻结 非流通股股东
8、将其所持有的非流通股质押给了银行等单位或者个人后，有关司法机关又将上述非流通股份进行了冻结。,4、非流通股份被质押，又被司法冻结和轮候冻结。 例如， 新太科技大股东广州新太新技术研究设计有限公司所持有的公司2，245，874股社会法人股候冻结了6次。 在股权分置改革中，非流通股股东为了取得其所持非流通股的流通权，必须向流通股股东支付对价，支付对价的方式有送股、缩股等。如上所述，由于很多上市公司的非流通股股东所持股份存在被质押、冻结和/或轮候冻结等权利瑕疵，非流通股股东不能自由处分其所持股份，这将阻碍我国股权分置改革的顺利推进。,（二）解决非流通股股份权利瑕疵问题的建议,五、含B股、H股上市公司
9、的股权分置解决问题,（一）含B股上市公司的股权分置解决问题 目前，B股公司包括两种类型：一种是只发行B股的纯B股公司；一种是同时发行A、B股的公司。以深交所为例，该所已发B股的上市公司共56家，其中纯B股公司14家，同时发行A、B股的公司42家。,1、同时发行A、B股上市公司的股权分置解决问题 对于同时发行A、B股的公司，股权分置改革的焦点主要集中于是否需要向B股流通股股东支付对价。 （1）需要支付对价论。 （2）不需要支付对价论。 （3）对上述两种观点的评述 （4）解决同时发行A、B股上市公司的股权分置问题的建议,（二）含H股上市公司的股权分置解决问题 对于同时发行A股、H股的公司，股权分置
10、改革的焦点也主要集中于是否需要向H股流通股股东支付对价。 （1）需要支付对价论。 （2）不需要支付对价论。 （3）对上述两种观点的评述 （4）解决含H股上市公司的股权分置问题的建议,六、内部职工股问题,（一）内部职工股和公司职工股 职工股是我国证券市场中的历史遗留问题之一，也是这次股权分置改革需要一并彻底解决的问题之一。 其中职工股又可以分为内部职工股和公司职工股。,所谓公司职工股，是指社会募集股份有限公司职工在公司公开向社会发行股票时按发行价格所认购的股份。1998年11月25日，中国证监会发布了关于停止发行公司职工股的通知，停止了公司职工股的发行；此前发行的公司职工股，则已全部在发行之后的
11、六个月后上市流通。因此，目前我国上市公司中已不存在公司职工股的问题。,内部职工股和公司职工股是两个完全不同的概念。在我国进行股份制试点初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司，被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。 （二）解决内部职工股问题的建议,七、采用缩股方案应注意的法律问题,所谓缩股方案，是指股权分置改革试点中，试点公司的非流通股股东均按同一比例缩小其所持股份，从而取得缩股后其所持股份的流通权。也就是说，非流通股股东以注销其所持的部分股份为对价，取得剩余股份的流通权。缩股后，被缩股份将被注销，试点公司的注册
12、资本将相应减少。,根据目前现有法律规定，我们对上市公司股权分置改革采用缩股方案提出以下法律建议： （一）在采用缩股方案之前，非流通股股东应履行以下程序: 1、因缩股方案涉及到非流通股股东部分股份的放弃，因此应由所有非流通股股东签订一致同意参加改革、采用缩股方案的协议。如果因为特殊原因不能取得一致的，按本文第三部分的建议办理。 2、非流通股股份处置需经有关部门批准的,还需取得有关部门的批文。,（二）上市公司除应严格按关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知、关于做好股权分置改革试点工作的意见、关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知的规定履行有关程序外，还应按公司法等法律法规的
13、规定履行以下程序：,1、公司法第一百八十六条规定，“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额”。因此，上市公司应按照该条规定完成下列行为：,（1）编制资产负债表及财产清单。 （2）为了保证股权改革的顺利进行，建议在董事会公布股权改革方案之前，上市公司就本次股改革方案及因缩股减少注册资本事宜通知其债权人，并取得上述债权人出具的确认函，确认
14、对上市公司在获得股东大会审议通过后，实施股权分置改革方案及缩股减少注册资本事宜均无异议。,对于因各种原因一时难以取得确认函的其余债权，上市公司应承诺在股东大会通过股权分置改革方案之日起90 日内，若该等债权人因本次股权分置改革的原因向上市公司要求提前偿还债务或提供担保，上市公司将予以及时偿还或提供担保。,2、公司法第一百四十九条规定，“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记，并公告”。因此，上市公司应按上述规定的期限办理股份注销和减少注册资本变更
15、登记，并公告持股变动报告书。,（三）上市公司还应关注缩股方案实施后，该公司的股本总额是否低于上市公司股本最低限额人民币5000万元和是否还符合上市条件。 （四）股权分置改革后非流通股取得流通权的起算日期问题 1、以在登记结算公司办理完有关股份变更登记之日为起算日。 2、以在工商局完成工商变更登记之日为起算日（比上述日期迟3个月左右）,八、非流通股股东的承诺问题,（一）非流通股股东承诺的种类 1、大股东承诺持股比例。例如，长江电力大股东承诺在2015年之前持股比例不低于55%。 2、非流通股股东承诺延长禁售期，并辅以流通底价限制。例如，华海药业控股股东承诺3年内不在每股20元的价格以下减持股票。
16、,3、非流通股股东承诺“股份追送”和赋予流通股股东股份出售权。例如，七匹狼大股东七匹狼集团承诺。 4、非流通股股东承诺若股价下跌至一定水平则增持公司股票。例如，宝钢股份大股东承诺，在方案通过后2个月内，若公司股价低于4.53元，将投入不超过20亿资金增持流通股。 5、控股股东承诺在未来某一时间段内以某一固定价格收购流通股股东持有的股份。例如，农产品第一大股东的实际控制人深圳市国资委的承诺。,（二）非流通股股东承诺的法律效力问题 1、无效说。持无效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺没有法律效力。,2、法律文件说。法律文件说者认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力。,3、有效说。有效说者认为，非流通股股东单方面做出的承诺只要不违反法律或者社会公共利益，就是有效的，非流通股股东就应
