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1、业合同法律风险与防范 马洪闯,房地产企业合同法律风险与防范 马洪闯 专职律师 石家庄市桥西区友谊南大街122号振头大厦1020室 电话：13931980283 传真：0311-83998161 Q Q：601338626 微信公众平台：公司房地产法律服务/chinalawyer0311,市场经济离不开合同。 合同是企业运营中应用最多的法律形式，几乎每个环节都要涉及合同。 通过合同能使各类资源得以合理分配和优化利用。在合同各种条条框框的约束下，实现企业交易利益的最大化和交易风险的最小化。 从管理合同入手管理企业法律风险，是打开企业法律风险管理大门的一把钥匙。,房地产企业合同法律风险与防范,主要内
2、容： 一、合同与企业法律风险 二、合同中的一些常见问题 三、合同法律风险审查与防范,一、合同与企业法律风险,没有危机感，就是最大的危机 哈佛商学院教授理查德帕斯卡尔 预防是解决危机的最好办法 英国危机管理专家迈克尔里杰斯特,企业法律风险分布,企业的主要法律风险源于合同,2011年、2012年、2013年企业法律风险分布 合同风险 52% 公章使用 13% 行政风险 13% 诉讼风险 9% 人力劳资 9% 知识产权 4%,关于合同的形式，主要包括书面、口头及法律规定的其他形式。 商品房认购书、备忘录、会议纪要、意向书、框架协议等纲要性文件不属于合同，但这些文件如果具有了合同所需的主要内容、有具体
3、的权利义务约定也应当属于合同。,商品房买卖合同应当明确以下主要内容： （一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。,商品房认购书的性质 认购书属于法律上的预约合同，即“约定将来订立一定契约的契约”，是当事人双方
4、对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定，是开放商与购房者订立正式合同的合意，而非房屋买卖合同本身。,认购书违约责任的认定 依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条规定，出卖人通过认购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。,宣传资料能否作为合同内容？,本广告为要约邀请，一切图片、文字说明以合同为准。 出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等，除有特别说明的外，均仅供买受
5、人购房参考，不得视为合同内容条款，出卖人享有最终解释权。,宣传资料能否作为合同内容？,刚参加工作不久的大学生小宋在二环外购置了一套平方米的套二小户型房产，10月底就要交房了，在一次去工地的时候，原本兴奋的他却突然发现，房子中存在好几处与购房时开发商宣传材料中不符的地方：开发商大力宣传的EPS保温板并未使用，承诺的公用平台被加上了一面墙。而最让他不能接受的是，新房与样板间同户型存在很大差异，本该是落地窗的主卧及客厅阳台被加上一个高近一米的阳台，采光严重受影响。他带上购房合同与开发商协商，开发商却认为之前在宣传中就说明了图片资料仅供参考，而合同上也标注了甲方拥有最终解释权，所以既不整改，又拒绝退、
6、换房。,司法解释第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,目前商品房销售广告中说明和允诺的主要情形有： （1）向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明。 （2）对商品房美观性质量的陈述。 （3）对商品房使用功能质量的陈述。 （4）对商品房环境性质量的陈述。,二、合同中的一些常见问题,（一）内容相对简单 （二）滥用合同范本 （三）缺乏结构安排 （四）表述精
7、度不足 （五）忽略版面质量 （六）未充分行使约定权,（一）内容相对简单 很多企业在使用合同时经常从网上进行下载，百度下载的文本，不是全部不能用，而是需要根据各自企业的特殊性，进行必要的修改，以适应自身企业的实际情况，最大限度维护自己的合法权益。,（二）滥用合同范本 合同绝没有放之四海而皆准的范本，每一个合同都有它自身的特殊之处，模仿可以，但要结合实际情况，增强针对性和实用性。,（三）缺乏结构安排 起草合同时，要注意结构安排的合理性，不能随意罗列，想到哪写到哪，权利义务盘根错节，毫无秩序。,（四）表述精度不足 表述精度不足，发生合同问题非常可惜，许多合同相互扯皮及反复诉讼都是由于表述不当引起的。
8、,（五）忽略版面质量 内容决定形式，形式对内容具有反作用。当形式与内容相适应时会对内容起到积极的促进作用，当不适应时会起到消极的阻碍作用。所以我们在起草修改合同时，对于合同的版面虽然只是个形式，但绝对不能轻视。要将形式与内容适应。,（六）未充分行使约定权 法律永远不可能事无巨细包罗万象，因此许多细节需要当事人自行约定。 因广告公司的设计内容违法或发布手续不全而引起的损失均由广告公司承担。,三、合同法律风险审查与防范,合同主体 条款内容 双方约定 权利义务 交易需求,（一）合同主体,合同主体是否具备签订及履行合同的合法资格，是合同审查中的首要问题。 主体资格上存在法律缺陷，将是合同无可回避的根本
9、性缺陷。,1、合同主体资格的有效性,合同主体不局限于企业法人，还包括个体户、合伙企业、自然人等也可以是合法的合同主体。,合同主体审查内容,2、合同用章的有效性,一份合同中涉及合同主体的约定的有两个地方：一是合同开头的甲方、乙方名称； 一是合同结尾的甲方、乙方盖章。 合同主体不规范。 在结尾的地方没有盖章；与某公司签订的合同仅有对方个人签字没有公司盖章； 盖章不规范，盖的是没有经过授权或合法成立的项目部、采购部、办事处、业务部等部门的章。,注：强调合同盖章务必让对方盖公司的公章或合同专用章 合同盖章后务必再由对方法定代表人签字 委托代理人的必须让代理人签字，这个签字很有用，在以后合同履行中由其签
10、署的文件对事实的认定会起到很大的佐证作用。 结论：合同主体必须规范，如是公司部门的话尽量有公司授权，加盖公章并取得原件，并有对方受委托人（或授权代表签字）。,3、从业人员资格的合格性问题,当合同的履行具有一定的专业性时，有必要审查从业人员是否具备相应的资格，以核实合同主体是否具有足够的履行合同的能力。 注册建筑师 律师执业资格证 监理工程师岗位证 保险代理人资格证,（二）条款内容,在合同内容合法性方面，交易内容、交易模式以及术语等均应尽最大可能与法律规范的规定相一致。这类审查也比较严格，主要包括合同名称、交易内容、交易程序三个方面的审查内容。,1、合同名称的合法性问题,合同法15种合同，即有名
11、合同。保证合同名称与合同内容相符。 防范建议： 符合有名合同特征的合同，应当采用标准的合同名称或者不会使人误解的通称，无名合同也不能张冠李戴，防止合同名称影响对合同性质和法律关系的判断。,2、条款内容的明确性问题,开工日期 实践中，当事人就开工时间经常发生争议，在此情形下开工日期的确定一般按以下原则： 第一、承包人有证据证明实际开工日期的以该日期为准，这里的证据可以是发包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等； 第二、当事人无证据证明实际开工日期，但有开工报告（对方签发或签收的）以开工报告为准； 第三，无证据证明实际施工日期的也无开工报告的，以合同约定的开工日为准。 注：
12、因为开工日期的确定直接影响到工期，所以应尽量取得开工日的证据。,竣工日期 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； 二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； 三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。,3、交易程序的合法性问题,合同必须按规定的方式生效、变更、解除并办理手续，除非法律对相关合同或交易程序另有规定。 “本合同自签订后至履行完毕之前，任何一方不得解除合同，否则必须承担违约责任。”与合同法矛盾。比如委托合同，规定双方均有权
13、随时解除合同。,4、其他合法性问题,各类术语，必须符合法律规范、技术规范等方面的权威解释。 定金与订金、押金 石家庄市仲裁委员会与石家庄仲裁委员会,（三）双方约定是否实用,1、条款是否实用，应当从交易的目的来考虑。 比如：公司电子软件管理设备的目的是为了方便管理员工和保险合同，但我们购买的不单单仅是个软件，还包括安装、知识产权、培训、售后服务等问题，而这些实现交易目的所必不可少的内容，便是实用性条款。,2、识别管辖地点。 争议管辖地一直是当事人的必争之地，也是合同签订过程中必须判明的问题。 民事诉讼法规定，可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。,（四）权
14、利义务是否明确,1、条款内容表述不当。 开发商对本楼盘有关的广告、宣传制品视为商品房销售合同的一部分，对开发商具有约束力。,广告，既可以是对于销售房屋的介绍，也可以是对其服务的介绍，有的与公司的义务或承诺根本无关。将广告或宣传材料包含在合同内，势必会因外延过大而增加了房产公司的责任。,（四）权利义务是否明确,2、不得违反法律强制性规定。,合同当事人在合同关系中各自应承担的责 任和享有的权利，包括解除、终止合同。,法律有无规定,不能违反法律法规的禁止性规定， 尽量体现公平、公正。,3.违约责任应当明确,4、解决争议的方法,协商、调解,仲裁,诉讼,选择：合同签订地、合 同履行地、当事人住所 地的法院管辖,应选择对我司有利的法院管辖， 以公司办公所在地法院为首选,（五）交易需求是否满足,专业内容需要由企业的专业人员审查，法务或者律师一般只审查权利、义务、违约责任、争议管辖等与当事人的需求是否相符。,谢谢大家,谢谢观看/欢迎下载,BY FAITH I MEAN A VISION OF GOOD ONE CHERISHES AND THE ENTHUSIASM THAT PUSHES ONE TO SEEK ITS FULFILLMENT REGARDLESS OF OBSTACLES. BY FAITH I BY FAITH,
