[精选]加强风险防范意识

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1、加强风险防范意识规范劳动合同管理,-用人单位如何正确适用劳动合同法劳动争议调解仲裁法 孟庆强 康桥律师事务所 联系电话：13065046449 EMAIL:,劳动法和劳动合同法的关系,劳动法是基本法（母法），劳动合同法是子法。工资法已列入立法规划。 普通法与特别法。特别法有特别规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用普通法。 立法机构均是全国人大常委会。 立法原则：体制性和技术性的可以突破，原则不能突破。,劳动合同法的立法宗旨, 劳动合同法第1条： 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 劳动法第1条 ：为了保护

2、劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。 合同法第1条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 “单保”的含义：偏重保护劳动者（向保护劳动者倾斜），即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。 “双保”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。 偏重保护劳动者的原因：在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。,对比劳动法，劳动合同法有哪些重大突破或新规定,劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围 明确劳动关系的建立标志是用工之日 明确了劳动合同的签订时

3、间、形式及不签订的惩罚措施 对试用期的期限和工资标准作了明确具体的规定 在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求 限制用人单位与劳动者约定违约责任 竞业禁止条款 规范劳务派遣用工 劳动合同的解除（扩大用人单位裁员的范围） 经济补偿金,劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围,一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。 二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定

4、；未作规定的，依照本法有关规定执行。 三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。,明确了劳动关系建立的标志,用人单位用工之日即建立劳动关系 旧劳动法以劳动合同的订立为标准 用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。,劳动合同订立的时间、形式,劳动合同订立的时间：自用工之日起一个月内 劳动合同订立的形式：必须是书面形式，包括变更劳动合同 非全日制用工可以不签订劳动合同,明确了不签订劳动合同的处罚措施,第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资

5、。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,增加了劳动合同的必备条款,细化了试用期的期限和工资标准,试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定 工资的80%,在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求,明确应该签订无固定期限的三种条件 超过一年不签订劳动合同视为无固定期限劳动合同 明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任,对劳动合同约定的违约金进行了限制,两种情况下可以约定违约金： 一是在培训服务期约定中； 二是在竞业禁止约定中。 其他情况不能约定由劳动者承担的违约金或违约责任,竞业禁止条款

6、的规范,竞业禁止的对象：高级管理人员 高级技术人员 其他负有保密义务的人员 竞业禁止的范围：商业秘密与知识产权 竞业禁止的补偿：按月给予 期限不得超过两年,劳务派遣的规制,一是规范劳务派遣单位的设立 二是对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定 三是针对存在劳动关系三方主体的特殊情形，除了明确劳务派遣单位承担用人单位义务外，还规定了用工单位的义务 四是明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系 五是对被派遣劳动者的 权利作了一些特别规定 六是限定劳务派遣岗位的范围 七是规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任,劳动合同的解除,补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情况 细化了劳动者可以随

7、时解除劳动合同的情况 补充规定了用人单位可以随时通知解除劳动合同的情况 增加了用人单位提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的替代方式,劳动合同的解除,放宽了用人单位裁减人员的条件,简化了裁减人员的程序,劳动法规定:用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。 劳动合同法：用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行；裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定的程序执行。,经济补偿金支付规定的变化,结论：劳动者非因自身原因被动解除或终止劳动合同

8、的，用人单位要支付经济补偿金。,劳动合同终止时的经济补偿金,劳动争议调解仲裁法的立法背景,旧的处理机制已经不适应社会发展的需要 劳动合同法生效后，大量劳动争议案件的出现，需要建立多种解决机制。,新法主要内容变化,明确了劳动争议的范围 改革完善了劳动争议处理体制 时效和期间规定 举证责任 部分裁决和先予执行 一裁终局 依据调解协议申请支付令 不再交纳仲裁费用,劳动争议的范围,因确认劳动关系发生的争议； 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔

9、偿金等发生的争议； 法律、法规规定的其他劳动争议,改革完善了劳动争议处理体制,劳动法 确立的现行劳动争议处理体制是“协商、调解、一裁两审”。 劳动争议调解仲裁法 协商调解仲裁小额案件和劳动标准案件一裁终局，其他案件提起诉讼的基本程序处理。,时效和期间,劳动者的举证,根据2005年5月25日劳动部关于确定劳动关系有关事项的通知第二条规定，认定劳动关系可以参照下列凭证： （1）工资支付凭证或记录（工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录; （2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、等能够证明身份的证件; （3）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录; （4)考勤记录; （

10、5）其他劳动者的证言等。,用人单位的举证责任,最高人民法院法释（2001）14号、民事诉讼证据的若干规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 劳动争议调解仲裁法与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。,先予执行条件,（1）当事人之间权利义务关系明确； （2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。,一裁终局的规定,两种情况适用一裁终局： （1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者法定赔偿金，不超过当地月最低工资标准

11、十二个月金额的争议； （2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 对该两种争议，劳动者不服可以提起诉讼。,可依据调解协议书向法院申请支付令 的情况,因支付： 1、拖欠劳动报酬 2、工伤医疗费 3、经济补偿或者赔偿金事项 达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的,用人单位面临的风险及防范,用人单位规章制度方面的风险,规章制度无效的风险 必须符合三个条件,规章制度方可用作管理的依据: 1、不违反法律法规； 2、通过民主程序制定； 3、公示或告知劳动者 公示的方式：张榜公布、作为合同附件或发放员工手册,制定修改劳动规章的必要程序,职工参与 应当经职代会或者全体职

12、工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款） 在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款） 公示或告知劳动者（第4条第4款） 问题要点 平等协商是否属于共决 规章制度制定中平等协商与集体合同订立中的平等协商,招工录用过程中的风险及应对,劳动合同无效的风险： 1、用人单位的如实告知义务； 2、劳动者的如实告知义务（需经用人单位询问） 以上两种情况均可构成欺诈，导致合同无效。 招用与其他用人单位还有劳动关系的劳动者，产生的连带赔偿责任风险,订立劳动合同过程中的风险及应对,未及时订立劳动合同的

13、风险 1、超过一个月，支付两倍工资； 2、超过一年，视为无固定期限劳动合同。 劳动合同形式中存在的风险 变更、解除、终止劳动合同都必须采用书面形式。 应签订无固定期限劳动合同时存在的风险 劳动者要求签订固定期限劳动合同时，要注意保留书面证据。,员工跳槽及对策,签订无固定期限劳动合同 对专有技术人才，可以通过专项技术培训签订服务期协议的方式，限制其跳槽； 对高级管理人员，可以采用期权奖励方式，提高其期待利益; 建立人才梯队,加强人才储备.,知识产权及商业秘密保护,建立完善知识产权管理制度，实现常态化管理，及时登记注册； 与研发人员签订职务创作成果协议； 与能接触到商业秘密的人员签订保密协议,约定违约责任,利用经济手段保护商业秘密; 与相关人员签订竞业禁止协议，或在劳动合同中约定竞业禁止条款；,劳动争议仲裁及诉讼的应对,抓好预防，加强调解工作； 聘请专业人员代理，建立案件管理制度； 树立证据意识，保留好相关证据 在举证责任方面，利用好劳动者举证难的因素； 充分利用程序,康达高远 精诚为桥,