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1、个人收集整理 勿做商业用途社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿适用关系周开畅关键词: 工伤保险/民事赔偿/社会法/社会基准法内容提要: 现实中，由于深受私法观念的影响,在工伤事故救济上，民事实体救济和程序救济双双越位，从而导致工伤保险制度的节约制度成本的初衷偏离和弱者保护功能的削弱。针对“工伤保险和民事赔偿的适用关系，世界范围内存在四种不同的调整模式，选择那种调整模式历来存在纷争。本文运用社会法的理论研究成果，结合立法和司法实践，提出工伤救济的全新思路-法定优先的双重调整模式：工伤塞准法优先和普遮调整，民事侵权后续补充和个别调整相结合。并且，着眼于现在的立法实践和将来的工伤社会保险的广泛建立，针
2、对“第三人侵权”和“本单位侵权”两种情况提出具体的方案设计。“工伤保险和民事赔偿的适用关系（以下简称“适用关系”）无论对于理论还是实践都是一个值得研究的课题。就世界范围内，“适用关系”大致有四种模式:选择模式、免除模式、相加模式和补充模式。(1)如何做出选择，历来纷争不断。新近出台的工伤保险条例虽然给工伤保险制度带来许多新的变化,但是“适用关系”问题仍然没有解决。最近在拜读工伤保险与民事赔偿适用关系研究(2）(以下简称研究）后，本人也有几点想法，试求教于方家。一、研究“适用关系”时“本单位侵权”和“第三人侵权”应区别对待（一）我国司法实践的本身逻辑工伤事故如果涉及民事侵权,那么就可以分为两种情
3、况:第三人侵权的工伤事故（如交通事故引发的工伤）和本单位造成的工伤事故（实践中大量存在的都是这类事故)。对这两类工伤事故，我国司法实践是采用不同的态度。1。对于本单位侵权。我国劳动法律对工伤事故纠纷有比较明确的规定:工伤待遇纠纷属于劳动争议（中华人民共和国企业劳动争议处理条例第2条和企业职工工伤保险试行办法第55条都有规定）。鉴于劳动关系的特殊性(平等性兼隶属性、人身性兼财产性)，(3)我国立法和司法实践中将劳动争议视为独特的法律领域，并规定劳动争议的强制性的仲裁前置程序，在处理劳动争议案件时，一般只适用劳动法律、法规,实行“一裁两审。并且，我国的民事法律并没有明确规定工伤待遇纠纷属于民事侵权
4、赔偿纠纷,适用民事诉讼程序.这样，在本单位侵权的情况下，职工只能得到工伤保险待遇，而一般不能再提起民事侵权赔偿请求。即使提起了，法院一般或者予以驳回或者不予支持。这可以说是实践中通行的做法.2.对于第三人侵权。这就产生了“第三人”和“本单位的责任竞合问题。依1994年劳动部办公厅关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函,1996年的企业职工工伤保险试行办法第28条、1997年劳动部办公厅对（关于工伤确认等问题的请示）的复函以及刚出台的工伤保险条例的规定,对于因道路交通事故或因履行职责而造成的人身伤害,如果被认定为“工伤，那么就应该先按照民事法律进行索赔,不足部分（低于工伤保险待遇的)再由工伤
5、保险基金补足差额.对于工伤职工索赔有困难的，企业和工伤保险经办机构应帮助其追偿，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。对由于侵权者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得民事赔偿的,企业或者工伤保险经办机构应给予工伤保险待遇。这里坚持的原则就是：不重复享受，补充适用。从上面的分析可以看出，我国实行的模式有两种：第一种是针对本单位侵权采用“免除摸式”;第二种是针对第三人侵权采用“补充模式.另外，安全生产法第48条和使用有毒物品作业场所劳动保护条例第45条都规定“除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的”，有权向用人单位提出赔偿要求。这样，单从字面上理解，我国还实行“相加模式”
6、（这还需有权机构做出进一步的解释，其是否合理也值得探讨)。长期以来形成的立法现状和司法习惯有其内在的合理性，我们不能对此视而不见!而对“适用关系的研究作“本单位侵权和“第三人侵权”的区分对以后的过渡性的制度设计也是至关重要的。（二）“本单位便权和“第三人侵权”下的法律关系工伤保险是从雇主责任保险的基础上发展起来的.雇主责任保险是一种“广义的财产保险”，它不同于人身保险。责任保险以被保险人对受害人的赔偿责任为标的,从性质上是第三人保险。“正是因为上述责任保险的第三人性,使得责任保险在功能上除具有保障性外，还具有替代性的特征。”（4)虽然工伤保险由于国家公权力的介人和工伤基金社会化筹集和运作因素的
7、介人，而渐渐脱离了“私法”的本来属性,但是“保险”的本质却深深扎根于工伤保险的各项制度中,其机理上仍是雇主责任险。其中,工伤保险费由国家强制立法，向雇主收取，而雇工则一般不承担相应的费用（也有极个别国家由雇主和雇员共同负担)。工伤保险事故一旦发生，则赔偿责任由“保险人，（一般是工伤保险的经办机构）代为承担，而被保险人（雇主)则可以免除工伤民事赔偿责任。这就是工伤保险的基本法律关系。对于本单位侵权法律关系，从责任主体上来看只有“本单位,(参加社会保险的，还包括社会保险的经办机构，但是经办机构承担责任实质上是企业出资进行转嫁的结果）。因此，对于这类企业，本人认为，一般情况下，企业雇主如果本身无过错
8、,应该得到免责;如果本身有故意或者重大过失，民事赔偿可以“回归适用（下文将进行详细论证）。而在第三人侵权方面，责任主体至少有两个:第三人和本单位。从侵权行为的角度来看，第三人侵权责任不可豁免；从“风险责任的角度来看，企业应对职工的工伤负责。这样就发生工伤保险责任和民事侵权责任的竞合。对于法律责任竞合,理论和实务上一般都认为当事人(受害者)有选择权，对不同责任人可以选择主张权利，并可以补充适用。因此,对于第三人侵权,研究一文的“补充”模式观点是比较合理的。不过，在具体操作上，是首选民事赔偿还是工伤待遇给付,本人有不同的见解（后文将加以论述）.由于两种情况下所涉及的法律关系不同，因此对工伤救济的方
9、式上也应该有所不同.这也为本文的制度探索提供很好的思路。二、本单位侵权情况下的“适用关系”在本单位侵权情况下，本人认为“适用关系”问题上的处理应该是法定优先的双重调整模式，即工伤保险优先适用，对所有的工伤法律关系当事人一体规制,以实现“分配正义”;在第一次调整后,再由民事侵权法进行个别调整，这是第二次调整，实现“矫正正义”。(一）工伤救济的第一次（普遍)法律调整:工伤基准法调整模式1.社会基准法概念的引入.本人赞同公法、社会法、私法的三元结构的划分。（5)社会法的兴起给我们的法学研究带来新的视角和理念。而社会基准法就是社会法的一个重要组成部分。“基准法是社会法中特有的法律现象，如劳动基准法(包
10、括工伤基准）、产品质量法、标准化法、义务教育法等等。它是根据社会法中各个部门法的特点，从宏观上调控具有强弱特点的社会关系.社会基准法划定了规制对象如雇主与雇工，经营者与消费者，教育者与受教育者等等在进行社会活动时必须遵循的最低限度的标准。这些标准是根据社会法规制对象的特点，即社会弱者的特点制定的，因而是社会弱势群体全体利益的保障线。”（6)按照这种观点，社会基准法是社会法调整机制中的最高层次（宏观层次），具有法定性，团体契约(视为中观层次）和个人契约(视为微观层次）都不能与此相违背或通过协议加以改变.基准法的“法定优先模式”（即法律事先规定,优先适用，个体和团体契约在其后，根据实际情况再做出后
11、续调整,但不能与基准法相违背），比较多地克服了社会弱者交易能力差、弱者利益经常被私法“意思自治”的方式剥夺的局限,同时节约了大量的个体交易成本和社会司法成本.这样，基准法就在宏观层面上，将社会弱势群体的利益，抽象提升到社会宏观层面上，以法律的普遍意志来代替弱者的个别意志，从而对弱势群体利益一体保护。同时,基准法还为个体契约和团体契约留下了必要的空间，只要不违背“最低保障线”，个体契约和团体契约都可以发挥作用。这恰好弥补了基准法的不足:水平低、对不同情况不加区分，制裁功能不足的缺陷。实践证明，基准法对弱者利益的保护是非常及时、有效的,并为很多市场经济国家所接受。而工伤制度所规制的主要对象就是雇主
12、与雇员之间的关系，他们之间是强势主体和弱势主体之间的关系。一般认为工伤法律制度属于基准法的范畴。它通过法定的形式，规定什么情况下属于工伤，工伤是几级，每级应该享受什么待遇.“无过错责任”贯彻工伤补偿制度始终.这和私法的“意识自治”是绝然不同的。一旦发生工伤事故就按照工伤基准法的规定直接进行工伤损害填补，而不需要象私法那样维持相当高的成本。(7)因此,本人认为，依照社会基准法的理论，在工伤问题上，首先应该遵守基准法的规定。它对全部工伤事故具有统一的规制力，不因当事人和团体的契约而改变和规避。这是从法律效力的角度上来看,是“法定优先”的调整模式。2。利益作为权利和义务的上位概念。本人非常赞同在社会
13、法领域中,将利益作为权利和义务的上位概念来加以认识的观点，社会利益可以分配在权利上，也可以分配在义务上.(8)“我们认为，利益作为一种基础性的内容，总是要反映在权利义务中的。作为社会法规定的权利义务，不管种类和形式多么不同，其实质都是国家按照人们的社会角色，通过法律形式分配社会利益的享受和负担方法,是国家把建立和维护有利于统治阶级的社会秩序的任务向各个阶级、各个阶层、各个集团、各个人头上的落实，“在社会法的领域中，有相当一部分社会利益是体现在义务规范中的.国家之所以要通过立法，将一部分社会利益规定为义务，是因为在权利所体现的正当与义务所体现的应当中，后者对于社会利益具有更直接、更强烈的保护意义
14、”，“将主体的一部分利益规定为义务，这也正是保护弱者、倾斜立法原则的体现.也正是这种立法方式，使私法公法化或法的社会化。如果不是用这样的方式，而将这部分利益规定为权利，最终将导致这部分权利的落空。这也正是社会法在权利义务规定上区别于“私法的显著特征.”(9）尽管按照传统法学理念，在发生法律竞合的情况下，当事人有选择权.但是，当我们重新审视现实的时候，我们才发现，社会弱者的大量出现,赋予他们的选择权，很大程度上是对其权利的变相剥夺，原因很简单，强弱主体的不平等只能使当事人之间的“自治流于形式。特别是,当我们将视野投人更宏观的层面上，我们会发现“权利的落空曾经是普遍现象，这也是工伤制度向社会保险转
15、化的一大诱因。从保护工伤者群体的利益出发，工伤基准法工伤保险制度应该是第一层面，对工伤事故进行普遍调整。3.从工伤制度的历史发展脉络看“适用关系”.自工业化以来，工伤事故频频发生。而对工伤事故的救济主要有三种方式:私法救挤、劳工补偿和社会保险。(1)私法救济工伤事故最早出现在西欧工业化初期，民事侵权在当时的情况下是当然的选择.但是，侵权法的自身局限渐渐为实践发展和新的法学理念所不容。按照传统的侵权赔偿体系,一方面由于传统侵权责任构成体系的局限，雇工很难在针对雇主的诉讼中获得胜诉的判决;另一方面由于个人责任局限，即便雇工能够获得胜诉判决，其获得赔偿也不能得到保障。侵权赔偿制度对于工伤赔偿的适用会
16、造成对受害人的明显不公。（10)(2）“劳工补偿制度的建立由19世纪80年代迄至今日，“社会责任思想发达，工会主义抬头，为加强保护劳工利益，因而创设各种模式之劳工补偿制度”。（11)法律直接规定带有某种身份的自然人（如存在劳动关系的本单位职工），在法定情况下（工作时间、地点、性质），按法定标准(医疗、伤残、死亡、抚恤等项目）直接领取工伤待遇.这就是“劳工补偿”制度,对工伤的救济已经转换为基准法的救济。现在，我国很多地区实行的就是“劳工补偿”制度。由于这种措施实行的是“基准救助”，并没有脱离劳动关系,责任承担仍是雇主，仍有很大局限。为了转嫁职业风险，工伤雇主责任保险纷纷设立，但这仍有很多弊端。(12)并且，保险的手段仍然脱离不了民事侵权救济的局限，它只是在责任承担能力上
