盲目照搬还是尊重国情

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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题盲目照搬还是尊重国情对当前公司法修改中几个问题的反思彭真明 华中师范大学 教授 , 常健 华中师范大学副教授立法往往落后于经济实践的现实，使得公司法律制度的变革与完善成为了法学研究中的一个永恒话题。我国在 1993 年制定了公司法，随着市场经济体制的逐步发展与完善，公司法在经历了 1999 年、2004 年两次修订之后，目前又一次面临着重大的修改与变革。公司法的修改牵动着社会各界的心弦。2004 年 7 月 5日，国务院法制办完成了公司法修改草案的起草工作，并将征求意见稿下发有关部门征求意见。学术界，尤其是法学界对于公司

2、法的修改倾注了大量的热情，不仅纷纷发表看法提出建议，甚至组织力量编纂出版了公司法修改草案的学者建议稿。 1笔者拟结合两部公司法(修改草案)的相关规定，对公司法修改中的几个问题提出自己的看法，以求教于各家。一、公司法修改的价值取向自由抑或强制 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题从经济基础与上层建筑的角度来看，并不是要求公司的发展适应公司法的规定，相反，公司法是由公司现象所决定的，公司法应跟随着而不是领导着公司发展，公司法应适应公司的发展，适应社会经济的发展。1993 年，在我国宪法刚刚确立“国家实行社会主义市场经济”的大背景下，公司法出台的两个首要任务：一是

3、应对全民致富热中出现的公司热，对形形色色的公司进行整顿规范;二是为国有企业改革服务，国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产权关系上做文章的地步。 2在这种背景下，公司法的制定必然贯穿着一种管制与干预的思维，采取强制的手段进行公司整顿，规范公司行为，推行国有企业的公司化改造。针对公司法中管制色彩浓厚的问题，许多学者建议以自由主义为指导、吸收借鉴发达国家公司合同理论对公司法进行修改。 3公司法修改采取何种价值取向自由抑或强制，是应与社会发展中的自由与管制相适应的。如果说 1993 年颁布的公司法所采用的具体的规范结构反映的是当时经济体制中管制与自由协调的水平的话，那么，如今经济生活中放松管制、

4、扩大营业自由的水平有了很大的提高，是否就意味着公司法的修改就必须以“自由”为价值取向，将公司法中的强制性规范最大化地修改为任意性的规范呢?公司法中的强制与自由的界限又在哪里呢? 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(一)从宏观角度讲，我国缺乏良好的商事公司传统，修改后的公司法在某种程度上仍将肩负传播公司制度的理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史重任“公司是文化的产物，公司是西方法理社会演化出来的产物，公司正好是西方制度的典范，包含着西方文化一切的优点与矛盾。” 4作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年西方文化传统与深

5、层历史的经验浸润，西方国家的商事公司不但在企业组织的自然演进中成熟，逐步形成完善的公司法律体系，而且在发展与演化之中形成良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而传统的中国文化说到底是一种“非经济性文化”自足性的农业文化。虽有少量的手工业、商业以及对外贸易，但是一种典型的西方式的“市场经济”是不存在的。 5我国的商事公司是在十九世纪末期，随着西方现代思潮的涌入，作为陌生事物逐步落足于中华大地的。尽管 1903 年(光绪 23 年)清政府颁行公司律，1929 年国民党政府颁布公司法，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949

6、年新中国建立以后，人民政府废除了包括公司法在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业。在计划经济体制下，企业的上级主管部门或政府机关承担了 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题包括经营决策、监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，商事公司制度失去了生存的土壤，甚至“公司”这一名称在社会经济生活中也十分鲜见了。改革开放以后，中国社会发生了深刻的变革。随着“以经济建设为中心”的基本国策的确立，计划经济逐步被市场经济体制所取代。在这一经济改革变迁中，20 世纪 70 年代末为回应经济体制改

7、革而发展的“企业法”立法，重新启用了“公司”的称谓，当然，此时的“公司”既指“国有企业”，有时也指外商投资企业，在以所有制为标准区分企业类型的时代，在规制不同的企业类型的法律中，公司具有着不同的内涵和外延， 6甚至一些国家行政机关原封不动地改挂“公司”的招牌，一时间“皮包公司”盛行，从中央到地方的各级党政机关，包括军队都纷纷办起了“公司”，盛况空前。当然，此“公司”非法律意义上的公司，有名无实，缺乏法律规范，给社会经济生活带来了极大危害。针对这种情况，1985 年以后，国务院先后颁布关于进一步清理整顿公司的通知和公司登记管理暂行规定等一系列规定，以约束和控制各类滥竽充数的“公司”，规范公司行为

8、，但收效甚微。制订公司法就成为了规范公司设立、约束公司行为的又一次尝试;加之，社会经济发展也需要利用公司这种经济组织形式改造国有企业，1993 年公司法的制订颁布就成了理所当然、顺理成章的事情。 7 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法律“乃是一种发展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”。8公司法的诞生，从表象上来看，在于担负整顿公司、改造国企的重任;从立法的实质根源看，其担负的则是在市场经济发展中培育和普及商事公司制度的传统与意识以商事公司的形式规范包括国有企业在内的企业形态，这显然是一种历史的使命和市场经济发展的必然。然而，公司法实施十余年来，当初制定

9、的目标实现的如何呢?在现实经济生活中公司混乱的状况有目共睹，公司法并未发挥其应有的作用;商事公司传统与意识薄弱依然，仍需要国家的行政性疏通与引导。例如，工商行政管理机关设置标准公司章程，供有限责任公司的投资者选用(其并非强制性的)，这正是在我国缺乏商事公司传统、投资者不了解公司运作机制的情况下行政机关采取的一种无奈的选择。甚至在理论界，有的经济学家对公司制度的理解与法学界的理解及法律规定也存在明显的偏差。 9由于我国是一个后发型的国家，国家在社会进步的过程中，往往扮演着一个主导型的角色。中国社会不是自发地步入现代化的大门，而是在政府的主导下，一步一步“维新变法”完成的。中国对西方法律制度的移植

10、，正是政府主导下的现代化的必要工具之一。 10尤其是在改革开放以后，市场经济改革与法制建设的发展，包括公司法的引入，处处体现出政府推进型的特征。但是，政府推进型的法制改革，并不意味着仅仅是简单复制(照搬)发达国家的法律制度，法律制度本身作用的发挥，首要因素在于其与现实生活的契合 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题和人们心理的认同。 11同样，基于我国经济生活中公司制度状况与商事公司传统缺失的现实，急于过分强调公司法与世界公司法改革潮流接轨，引入发达国家公司“自由主义”理念， 12难免有些揠苗助长之嫌。古语云：“不法其已成之法，而法其所以为法;所以为法者，与

11、化推移者也。” 13公司法的修改、公司制度的完善决不仅仅是条文、措辞或几个具体规则的变化。公司制度应该反映社会经济、政治、文化等发展的内在要求，应该体现一定阶段上社会发展的基本目标和政策导向，应该明确它所赖以建立的理念或价值目标是什么，只有这样公司制度才能在市场经济建设中健康发展，真正实现其固有的价值和作用。 14作为一个转型的新兴市场经济国家，作为一个公司法律制度的被动引进国家，公司法律制度的构建与完善也应当是渐进式的，应当立足于我国市场经济发展的现状，立足于现实的司法、行政体制和法治与文化传统的积淀。即使修改后的公司法，其依然要担负传播公司理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史使命;

12、使命的完成依然离不开政府的推进、甚至是强制。可以预见，这一进程将是长期的。在国务院法制办起草的公司法(修改草案)(征求意见稿)中作为立法目的与宗旨的第 1条，与现行公司法相比并未做出任何修改，也许正能说明这一问题。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题(二)从相对微观的具体制度来讲，现行公司法中许多规则需要以强行性的面目出现，使得公司法律的具体制度具有适当的权威性与可操作性首先，公司法中诸多条款缺乏明确的义务承担者和法律责任承担者的设计。现行公司法对公司设立过程和运营规则等程序性的规定给予了较多的关注，但对设立与运营中的当事人的义务承担和违反义务的法律责任等

13、规定却未给予足够的重视，使得这些条款缺乏适当的权威性和可操作性，在现实公司运作中形同虚设。例如，公司法规定：“有限责任公司应当置备股东名册”(第 31 条)，“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”(第 32 条)，“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿”(第 169 条)，“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”(第 176 条)，等。 15在这些条款中，有的没有规定公司实施这些行为的具体的公司机关，有的没有规定违反法律义务所要承担的相关责任和救济途径。这些条款的完善显然仅依靠任意性规则是无法解决问题的。其次，公司法组织结构设计中忽略机制实现条件的设计，使

14、得公司法中组织设计虚化。以公司监事会为例，我国现行公司法虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但在公司法组织结构设计中忽略机制 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题实现条件的设计，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因。 16西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。我国公司法第 46 条和第 126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要

15、实施手段的严重缺陷。第一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。第二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢?第三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现行立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。第四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。第五，公司法对监事会的独立地位缺乏保护性规定。第六，目前我国公司法强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公

16、司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。可见，仅从立法角度讲，公司法组织结构中机制实现条件的设计只能通过强制性的国家法律赋予，才能有效地对监事会的权力扩大与强化。在两部公司法(修改 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题草案)之中都对监事会制度作了较大的修改，尤其是王保树教授主编的公司法(修改草案)(专家建议稿)中的相关规定更为完善，强化了监事会的职权与责任，保证其作用的发挥。再次，公司法律中刑事责任设计碎片化，刑事责任条款需要在公司法中得到整合。大陆法系国家通常在公司法或商法的公司