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1、1论著作权法对网络著作权侵权的防范网络的发展给著作权的保护带来了巨大的冲击,互联网的开放性、虚拟性、信息来源的复杂性，给按照传统物理空间构建的著作权法体系带来了巨大的挑战。网络的发展使得著作权人作品的传播和复制变得非常容易。在这其中有正当的传播行为，当然也存在不正当的，即为网络著作权侵权行为，因此就必须建立合理的法律来保证网络著作权的行使，打击网络著作权侵权行为。一、网络著作权侵权行为概述及产生的根源网络著作权侵权现象在现代社会日益严重，但是，对它究竟该如何加以规制的问题，国内尚缺乏具体规定。我将在本段中从概念、具体根源、具体类型上进行讨论。（一）网络著作权侵权概念与范围对传统网络著作权侵权概
2、念的认识大致分为两类:国外学者认为侵犯著作权是指“无权而使用别人权利的客体使别人的权利受到损害”。国内有学者则认为侵犯著作权是指“未经著作权人许可而从事了出版法授权著作权人所控制、限制或禁止的那些活动”。虽然国内外学者对著作权侵权的行为的概念表述存在一定差异，但究其实质，是相同的，即在既无法定根据，又未经著作权人许可的情况下行使专由著作权人享有的权利的行为。 1根据网络著作权概念以及传统网络著作权侵权本身的概念，再结合互联网的自身属性，网络著作权侵权指的是未经著作权人许可，又无法律根据、擅自上载、下载、在网络间转载或在互联网上以其他不正当方式行使专由著作权享有的权利的行为。审理涉及计算机网络的
3、著作权纠纷案件适用法律的若干问题解释中第二条规定了网络著作权法保护的范围:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。”在这里，我们发现存在了一些特殊情况：首先，上文提及的独创性作品中,数字化的传统作品(如文章、图片、影视、音乐等)的独创性保护,相信可以很容易地被接受,它们本身就是传统作品在网络时代的一种1 刘春田.知识产权法.北京：北京大学出版社，2001：45-482表现,应当得到相应的保护。那么,网页的版权是否也应
4、当受到保护呢？对于这个问题,我们应该从几个方面来看：从网页的特性来看,网页是上网浏览时的屏幕显示,它一般包括四个部分:版式、信息、设计、更新网页的制作、设计，这样要花费大量的人力、物力。它无疑具有独创性,理所应当受到保护。然而,由于目前主页设计是模块化设计,其版式效果基本是相同的。因此,版式要想得到著作权保护必须要有很高的独创性。我们不妨把网页模块、版式的保护同专利制度结合起来,建立申请人申请保护以及网络监管等措施,这样就能更加完整有效地保护该种特殊的著作权。其次是计算机病毒。 计算机病毒实际上是一种可执行的程序, 其制造者都是精于计算机和网络技术的人才,计算机病毒是他们消耗了大量的时间和精力
5、制作之后才完成的。但因为计算机病毒本身具有破坏性,会损害社会公共利益,从而不能受到著作权法的保护。（二）网络著作权侵权的分类和形式因为侵权形式具有多样性，难以进行普遍立法加以规制，对于侵权的主体以及侵权事实的确认都存在一定程度上的困难，例如大量隐藏和篡改 IP 地址的技术手段，许多网站、网络用户使用了外部代理服务器， 1所以网络著作权侵权难以进行有效的法律保护。我们要研究司法保护的问题，就必须对其进行有效地分类。综合各种侵权情况，按照侵权主体对其分类是比较具有可行性的一种分类，这是因为：一，这种方法更加全面以及更具可操作性，也更能明确区分绝大多数的网络著作权侵权行为，为下一步研究做好工作；二，
6、在我国，网络侵权很少对簿公堂，因为网络无形世界让侵权的行为很难让人发觉，该种分类可以明确侵权主体，可以对法律起到引导的作用。具体的分类有以下几种：1. 网络服务者侵权网络服务者分为网络服务提供者和网络内容提供者。网络服务提供者，是指提供通路以使使用者与因特网联线的从业者。网络内容提供者是指领有网络信息服务许可证和营业执照的网络服务经营者，主要从事网络信息的提供服务，服务内容范围广泛包括国内外政治、经济、交通、旅游、文化、教育、生活、娱乐及气候变化等。 2这种侵权形式因其掌握了资源发布的平台和强大的信息技术优势，形成明显信息不对称而1 Joesph Liu. The DMCA and the R
7、egulation of Scientific Research Berkeley Tech. L.J.Vol. 18:531532 2 尚代贵,王式跃.网络著作权保护的相关法律问题探讨,株洲工学院学报, 2001 年第 4 期第 3 版3成为网络著作权侵权的主要形式。2. 网络管理者侵权一般负责某个网站信息的撰写，编辑和发布，并对这个网站的内容，秩序进行管理的人员称为网络管理者，他对其管理的网页或网站的内容整体享有著作权。当网络管理者因为私利或者网站利益，对其编辑或整理的作品进行强行署名、盗用剽窃或者违规使用，都构成网络著作权侵权的行为，这种侵权行为主要发生在 BBS 和一些专题性质的网站中
8、。3. 网络使用者侵权网络使用者是互联网的终端客户，这种侵权方式目前从技术上看只能是自然人使用并且侵权，但从法律角度看，在承担侵权责任时被告还可能是法人，其他单位和组织等。互联网使用者是一个庞大的数目，每时每刻都有大量的网络用户在网上冲浪。 1网络用户的一些个人行为势必会造成网络著作权的侵权行为，例如故意破坏或者规避著作权人在其作品上采取的技术防范措施或是出于盈利目的将 MP3 或网上电影下载并制作成盗版光盘等等。（三）网络著作权侵权现象产生的根源1. 法哲学层次根源著作法的核心内容是调整著作权制度中各类利益关系,以期最大限度地实现各方利益,基于平衡理念体现著作权人权利义务的平衡，创作者、传播
9、者、使用者三者之间利益的平衡，公共利益和个人利益的平衡。但是，这样的“平衡”在实践中很难精准地把握。飞速发展的互联网使这一问题也更加复杂化，网络作品著作权人的权力扩张凸现，原有的个人利益和公共利益的的平衡被打破，这使得网络著作权侵权现象不胜枚举。2. 经济学层次根源市场机制要求对资源进行优化配置，以达到效益最大化的目的。网络作品具有经济属性，创作成本相对较高，但复制成本很低。 2受经济利益的驱动，难免侵权者会越法律的雷池。另一方面，网络作品产权具有无形性，非地域性和模糊性， “无形物质载1 乔生.信息网络传播权研究,北京:法律出版社, 2004 年版,第 78 页。2 易成.网络出版物著作权侵
10、权纠纷及其救济新探基于经济学的分析视角, 武汉大学学报(人文社科版)2007 年第4 期第5版4体使网络作品的使用过程日益简单和直观，同时也使每一个人都可能成为各种信息的使用者、出版者和销售者，这就侵犯了网络作品著作人的权利。 ”3. 文化层次根源文学、艺术、科学作品的创作要靠前人积累的知识和经验为基础，作品直接或者间接依赖于前人思想的启发，是前人智慧和自身创造的劳动成果。完全禁止他人未经同意则不得使用会激化权利人和使用者的矛盾，不利于文化积累，也就无法体现文化发展逻辑和意识的统一。二、网络著作权侵权的认定对于网络著作权的认定，由于其主体的虚拟性而存在很大的难度，但是我们还是可以像研究一般侵权
11、行为一样去讨论一下网络著作权侵权的构成要件以及它的法定抗辩条款,这两方面依然是认定侵权行为的主要方面。（一）网络著作权侵权行为的构成要件一般侵权行为的构成要件,各国法律的规定并不一致,如法国民法主张三要件说即损害事实、因果关系和主观过错,德国民法主张四要件说即行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错。我国法律界趋向于四要件说。我认为,著作权虽然属于无形财产,具有无体性,侵犯著作权不像一般财产权或者人身权侵权一样让人看得见摸得着,但在对著作权侵权行为认定时依然要适用行为的违法性、损害事实、因果关系和主观过错这四个最基本的构成要件。只不过网络环境下的作品,具有其特有的虚拟载体,认定网络著作权侵权
12、行为在适用这四个构成要件时,其具体内容有些不同。1. 网络著作权侵权的违法性网络著作权侵权行为的违法性强调的是违反相关法律的行为才能称之为著作权侵权行为，才需要承担相应的法律责任。诸如著作权的合理使用、法定许可、著作权的失效和诉讼时效过期等著作权法明确规定的可构成抗辩事由的行为就当然的不具有违法性。关于著作权的违法性，主要包括以下三种情况：第一，违反我国著作权法及其实施条例的行为，这也是违法性的根本来源；第二，违反信息网络传播权保护条例相关规定的；第三，违反其他有关法律法规或者有关司法解释的规定的行为。2. 网络著作权侵权之损害事实侵权行为的特点总的来说为:有人因他人的行为或不法行为受到伤害和
13、损失， 1而5损害事实的存在也是网络著作权侵权行为的共性和必备的构成条件。一般来说,作为侵犯网络著作权行为构成要件的“损害事实”应当具备以下特点:首先,损害事实须是侵害合法网络著作权的结果。这里所谓的合法就是说作者对于被侵害的网络著作权合法的拥有。对于那些权利归属不明确,不能确定是由谁来享有网络著作权的作品则被排除在外。其次侵害的一定要是网络上的著作权,侵害的网络著作权所造成的损害具有可补救性。损害可补救性包括两层含义:一层是从量上来看，只有在量上达到一定程度的损害才是法律认可的损害;二是损害的可补救性，这里所说的可补救性并不是说这个损害是可以计量的。但是作品的无形就决定了收益损失的无形性，是
14、赔偿数额成为中外版权侵权纠纷的一大难题。 1再次,就是网络著作权侵权损害的确定性。一方面,损害是已经发生的事实,只要行为人的行为对他人权利的形式构成妨碍，不管是否造成财产的损失都认为是一种损害;另一方面要求这种损害是客观存在的事实;再一方面,损害是对权利和利益的侵害,此种事实能够依据社会一般观念或者公平意识加以衡量。3. 网络著作权侵权行为与损害事实间的因果关系网络著作权侵权行为的因果关系是指侵权行为与损害事实之间的关系,行为是因,损害事实是果。侵犯网络著作权的行为与损害事实间的因果关系,指的是侵害网络著作权的违法行为引起了对网络著作权损害的结果，而且由于网络环境的虚拟性使得网络著作权侵行为更
15、加复杂。但是需要明确的是网络侵权行为还是有它的客观存在性的，虽然对因果关系的认定时需要加入法官对其自由裁量权的发挥,但是已经发生过的事实是客观存在的，不容更改的。对于因果关系的认定,相当因果关系说是目前各国的通说,它认为某一原因仅于现实情况发生某结果时,还不能断定有因果关系,须依一般观念,在有同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间存在因果关系。对于因果关系认定的问题,我觉得应该考虑以下几点问题：第一,违法行为一定发生在损害结果之前,就是说时间上原因一定发生在结果出现之前。第二,对损害行为的客观存在性要进行确定。第三,根据必要条件规则来进行认定。逻辑学上的必要条件是指如果无A必
16、无B,有A可能有B，也可能没有B，则A是B的必要条件。4. 网络著作权侵权行为人的主观过错1 李亚虹. 美国侵权法. 北京:法律出版社, 1999. 3, 2.1 张新宝. 互联网上的侵权问题研究. 北京:中国人民大学出版社, 2003. 378.6网络环境下著作权侵权行为既然是人的行为,那么在进行这种行为时的心理状态就成为了判定行为人是否应当承担责任的一个主要因素。关于行为人进行此种行为时的心理状态,理论上分为两种:一种是过错,一种是无过错。据此,在网络著作权侵权行为的归责原则上产生了两种不同的认定学说:一种学说认为应该把行为人主观有过错认为是判定行为人承担责任的一个必要条件,即过错责任原则。另一种学说则认为行为人主观上有无过错不影响判定行为人是否承担责任的一个必要条件,只需审查损害后果是否由于行为人的侵权行为造成的。只要权利人能够给出此类证明那么行为人就应当承担此种责任。我认为其实综合说更适合放在这里来解决这个问题，即为过错应当分为故意和过失。故意,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利的后果,而希望或者放任该不利后
