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1、 德国国际私法在不同层面对弱者的保护 摘要：弱者保护已成为国际私法选法体系的重要考量因素， 这不仅体现国际私法对私权的进一步保护， 也反映了国际私法对实质平等价值的追求。德国国际私法遵循这一发展趋势， 将弱者保护渗透到国际私法的诸多层面。在国际私法原则和制度层面， 限制意思自治原则、有利原则、强制性规范、最密切联系原则和公共秩序保留制度从不同侧面对弱者保护施加影响；在冲突规范层面， 弱者保护主要体现在弱者属人法， 尤其是弱者惯常居所地法的运用上。关键词：德国； 国际私法； 弱者保护； 法原则； 制度； 冲突规范；作者简介： 黄芳 （1993-） , 女， 湖南常德人， 硕士， 主要从事国际私法
2、研究； 刘懿彤 （1965-） , 女， 河南濮阳人， 副教授， 博士， 主要从事国际私法教学与研究。；On the Weak Protection in German Private International LawAbstract:The weak protection has become an important factor in the selection of international private law system, which not only reflects the further protection of private rights in internat
3、ional private law, but also reflects the pursuit of substantial Equity value in international private law. German private international law follows this trend and penetrates the weak protection into many levels of private international law. In terms of the principles and institutions of private inte
4、rnational law, the principle of restricted private autonomy, the favorable principle, mandatory norm, the most closely related principle and reservation of public order exert influence on the protection of the weak from different aspects. At the level of confliction, the weak protection is mainly em
5、bodied in the personal law of the weak, especially in the application of the habitual residence law of the weak.Keyword:German; international private law; the weak protection; law principle; mechanism; conflict rules;一、德国国际私法中的弱者保护概说国际私法语境下的“弱者”一般指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者处于不利地位的当事人，“弱者”身份会随着当事人双方法律地位和法律关系的
6、变化而发生变化，因而国际私法中的“弱者”具有相对性和变动性。理论上，国际私法的任何领域均有可能存在弱者。但实践中，德国国际私法中的弱者主要存在于以下领域：婚姻家庭领域的未成年子女、被收养人、被监护人等；合同领域的特定当事方，如消费者、雇员以及投保人等；侵权领域的受害人，如产品责任中的产品受害人等。在德国国际私法中，立法者对弱者的保护主要基于弱者本身的“脆弱性”.而对大多数弱者来说，“脆弱性”通常由三种因素交叉重叠引起：第一，心理或智力劣势，即单纯因生理、心理或其他个人因素而导致法律关系中的部分当事人处于相对不利状态，如儿童、未成年人、被监护人等；第二，经济或社会上的依赖，即因当事人的市场力量不
7、平衡造成经济地位的强弱区分，此时的弱者必须依附于强者，如雇主与雇员、厂商与消费者等；第三，信息不对称，即因在知识、技术和信息等方面的不对等而产生强弱区分。此种情况下，当事人法律地位平等，但信息获取程度严重不对等，因而实际地位并不平等。如消费者相对于生产者和经营者，投保人与保险公司以及产品责任中的当事人，均处于此类法律关系中。1德国国际私法关于弱者保护的法律渊源一般由德国国际私法、德国缔结或参加的国际条约以及欧盟法中的国际私法规范等组成。本文主要探讨德国民法施行法罗马条例和罗马条例。二、德国国际私法在原则和制度层面对弱者的保护（一） 限制意思自治原则意思自治原则是合同冲突规范中的基本原则，但对其
8、限制运用符合弱者保护的发展趋势。为了保护弱者并防止无限制的意思自治原则可能对弱者造成的不利后果，德国国际私法在合同领域的立法模式为：运用强制性保护规范、有利比较等手段对当事人意思自治进行限制。此种限制方法表现为对意思自治的外部限制，即强制性保护规范和更有利于弱者的法可以从外部直接排除适用当事人合意选择的法律。1986年联邦德国关于改革国际私法的立法第29条规定：“当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强制规定应有的保护。”2可以看出，在消费合同中，德国国际私法立法者利用消费者惯常居所地国的强制性保护规范对当事人意思自治施加必要限制，以达到内国消费者跨国消费行为也能受到内国强制性规范统
9、一保护的目的。第30条第1款规定：“ （1） 在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同根据第2款未选择法律时应依据的法律中保护雇员的强制规定。”2而在雇佣合同中，德国国际私法立法者仍采用这一方法对弱势一方雇员提供特殊保护。罗马条例第6条至第8条也采取限制意思自治原则保护合同弱势一方，即当事人合意选择的法律不能剥夺相关强制性规范对弱者提供的保护。3在德国国际私法实践中，法官运用强制性保护规范限制意思自治时，一般会援引有利原则综合考虑，即法官需对当事人选择的法律与相关强制性规范进行有利比较，更有利于弱者的法律往往得到适用，此种意思自治限制方式为弱者提供了更直接有力的保护。2016年2月26日
10、，科隆高级法院在“亚马逊用户使用条款案”4中对法律选择进行限制，法院在判决时援用德国消费者强制性保护规范限制意思自治原则，排除了卢森堡法律的适用，使消费者最终实现了法律诉求。德国国际私法立法者将限制意思自治原则扩大到其他领域，如侵权领域。1999年德国关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法第40条第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。”5在德国涉外侵权法律关系中，原则上适用侵权行为地法，但受害人可以选择侵权结果发生地法来代替侵权行为地法。此处受害人对准据法的单方选择是意思自治的一种形式，且其单方选择的范围也
11、有所限定，即只能选择侵权结果发生地法。但此种限制意思自治方法的运用也存在局限性：一方面，准据法只能由受害方单方选择，使得意思自治原则的自由精神大打折扣；另一方面，准据法选择范围受到严格限制，受害方不一定能选择到更有利于自己的准据法。但可以看出，德国国际私法立法者保护弱者的初衷。（二） 有利原则有利原则是消费者合同与雇佣合同中限制意思自治原则的补充原则，与其重叠适用。有利原则下的“有利比较”是限制意思自治的手段之一，直接体现了对弱者利益的保护。1986年联邦德国关于改革国际私法的立法第29条、第30条以及罗马条例第6条和第8条都运用了有利原则对弱者进行保护。在消费合同中，当事人选择法律时一般会受
12、到消费者惯常居所地国强制性保护规范的限制，但在大多数情况下 （主要指消费者惯常居所地不在德国的情况） ,消费者惯常居所地法仅仅只提供最低限度的消费者保护水平。如果当事人合意选择法律 （一般为德国法） 的适用结果可能对消费者更有利，那么则适用该法律。6因此，法官在确定最终准据法时，会在当事人合意选择的法律与消费者惯常居所地国的强制性保护规范之间进行有利比较。若适用当事人选择的法律，则不允许出现比适用消费者惯常居所地法更不利于消费者的结果，即在两者之间，法官应最终适用更有利于消费者的法律。此外，在进行有利比较时，法官要以对消费者的每一个具体诉求更有利为出发点，而非笼统地将相关法律作总体比较。例如，
13、当消费者要对某项货物或服务行使撤销权，当事人合意选择的法律规定，撤销权只能在消费者合同成立后的一周内行使，而消费者惯常居所地国法律赋予消费者两周的期限时，则适用后者的规定。7雇佣合同中的有利比较主要介于当事人未选择法律时雇佣合同根据客观连结点应依据的法律 （惯常工作地法或雇佣机构所在地法） 与雇佣合同当事人合意选择的法律之间，其中更有利于雇员的法律会得到优先适用。如果当事人约定的法律没有强制性保护规范或者保护规范的保护力度不如未选择法律时雇佣合同根据客观连结点应依据的法律强制性规范，则适用更有利于雇员的保护性规范。反之，则适用合意选择的法律。8有利原则不仅能排除不利于雇员的外国法的适用，也能排
14、除德国法，即当德国法被选为准据法时，雇员可援引更有利于自己的外国法的有关规定。9与消费者合同中的有利比较一样，法官需根据雇员的具体诉求对当前事实问题进行比较，而不允许抽象的法律比较。有利原则要求法院尽可能迎合雇员的诉求，对雇员施行更好的保护。10（三） 强制性规范强制性规范是消费者合同与雇佣合同中的限制意思自治手段之二，其能为处于合同弱势一方的消费者和雇员提供更有力的保护。1986年联邦德国关于改革国际私法的立法第29条、第30条以及现行于德国的罗马条例第3条第3至4款、第6条、第8至9条都出现了强制性规范的身影。在消费者合同中，消费者保护强制性条款可以直接限制合同当事人意思自治，即如果当事人
15、通过协议变更或废除了保护消费者的强制性条款，法官可以排除适用当事人所约定的法律而适用保护消费者的强制性规范。此处消费者保护强制性条款主要是指消费者惯常居所地国的消费者保护强制性条款。罗马条例第6条第2款规定，在进行法律选择时，消费者惯常居所地国的强制性法律 （一般为德国法） 不能被排除适用。也就是说，法律选择不能剥夺消费者惯常居所地国的强制性条款对消费者提供的保护。由于消费者惯常居所地的不确定，消费者保护条款可能来自德国，也可能来自外国，这些条款可能还会以多种多样的形式呈现。11所以在适用第6条时应注意，消费者惯常居所地国的实体法可能与第6条规定的适用范围不相适应。其中，德国实体法主要在旅行合同、消费者借贷合同以及送货上门合同的撤销权中制定了消费者保护的强制性条款。另外，消费者保护条款也可能具有公法性质，因为对一个实体法的适用资格来说，起决定作用的不是法律体系的本土化，而是实体法的功能。如果消费者惯常居所地国的实体法具有保护消费者的功能，那么就应作为强制性条款适用。12在个人雇佣合同中，强制性保护条款也能起到限制意思自治的作用，即雇佣合同当事人不能通过协议排除适用或规避客观连结点所属国家的强制性保护条款。罗马条例第8条第1款第2句规定了劳动者保护强制性条款，法律选择不能剥夺法律的强制性条款对雇员的保护。缺乏法律选择时，适用第8条第2至4款。因此，如果与强制性
