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1、绪论 法律的诞生与法理学的兴起 法理学讨论的是关于法律的问题，一个喜欢思辨的有智识的普通人(而不是法律人)或许会认为这些问题特别有趣。什么是法律?法律是一个规则体系吗?是一个规则再加司法裁量构成的体系?是一个原则的体系?或者，它只是组织化的公众舆论?法律是一种东西、一个实体或仅仅是一个概念?而如果都不是，这是否就使得起初的问题(即“什么是法律”)毫无意义了?法律来自何方?能否有无需律师和法官的法律?法律是否会进步?我们怎样得知某个法律问题有正确答案?法律“知识”是什么样的知识?法律保持客观性的必要条件和充分条件是什么?法律是否应当尽量客观?法律确认的事实能否被证实?到底有没有独特的法律的推理形
2、式，或者它与伦理学或经济学的推理形式完全没有区别?法律是一个独立自主的学科吗?如果是，它与政治又有什么不同?刑法真的要假定心智的存在吗?或者要假定自由意志的存在?保护言论自由的理由是否取决于有无真理?客观的解释法律和宪法是否一种幻想?法律的目的又是什么?我们何以辨识一个法律体制运作良好?法律是一门科学，还是一门人文学科，或两者都不是?如果一个法律相当糟糕，它是否就不再是法律了?在上述所有问题中，“法律”的含义是否相同?而如果不同，那么这个词的含义的范围又是什么?一位从事实务的律师或一位法官，说好一点，肯定会认为这类问题与他的工作毫无关系；弄不好，会认为这些问题太天真、太不实际，甚至是太孩子气了
3、(就如同问“上到底有多高?”一样)。1人们有理由质疑这些问题的意义何在，而我希望自己将展示这些问题的意义。 30年前，我进入哈佛法学院学习，当时，法律教育的重点非常实际，也就是反对理论。(今天这种情况也只略有变化)我至今还真切记得一年级课程开始时的一些问题。侵权法课程的问题是，要提出法律的诉讼，殴打是否必须直接触及被害者。这个问题涉及的是一个14世纪的案件，此案中，被告挥斧向酒店店主砍去，但没有伤及店主。2财产法课程的第一个问题是，不利拥有原则(the doctrine of adverse possession)中的“不利”该如何理解。一个人占用了一块土地，错误地真诚以为这是自己的土地，那么
4、随时间流逝，他有可能获得该土地的完整所有权；但是他的拥有只有在不利于“真正的”土地所有者的情况下才能成立。由于房客占有住房对房主并无不利，因此，无论他租赁该房屋有多久，也不可能获得其租赁房屋的所有权。在合同法课程中，我们考察了清偿性赔损(liquidated damage)即合同本身定的、对违约时受约人可能受损失的估量与罚金的区别。依据法律，清偿性赔损条款可以强制执行，罚金条款则不能。在民事诉讼法课程上，我们考察了“实质”和“程序”有什么不同。美国联邦民事诉讼法规定，如果对方当事人的身体条件与诉讼有关，诉讼当事人有权要求对方进行医疗检查，就像在人身伤害案件中经常出现的那样。我们当时研读的案例中
5、的争议是，这一规则究竟是实质性的还是程序性的，如果是前者，它就超出了国会关于程序规则的立法授权，而如果是后者，它则在授权范围之内。3 这种研究法律的方式，一开始学习就单刀直入(in medias res)进入法律问题；它把法律体制结构和主要法律规则都视为天经地义，不同年代决定的判例似乎都是昨天才决定的(而不是把往日的判例视为古董)。今天，这种研究方法对法律职业教学仍然极为珍贵。它使学生了解了实际的法律实务，而且就职业训练而言，它也比学徒制更为融贯、更为有效。它引导学生逐步进人了这一职业的从业习惯。它强化训练了学生批判地运用逻辑这种至关重要的、尽管有时过火的法律分析技术。它教会了学生独立思考。比
6、起其他训练方式，它更为有效地灌输一些精要的经验教训。例如，法律语言常常与普通语言不同(“殴打”、“不利”、“实质”、“程序”和“惩罚”，这些词的法律含义都与我们的直感相抵忤)；与此相关的是，法律语言的含义在很大程度上取决于上下文(最明显的是，“程序”就具有许多不同的法律含义)；司法判决中表述的许多法律规则并不明确，不可以直接运用，必须从司法判决中推导出来；以及法律边缘的弹性要比普通大众相信的要大得多。一个门外汉会很容易认为，在书中的某个地方，每个法律问题都会有答案，并因此认为，一个人所需的一切就是知道到何处查找。法学院学生很快就更好地了解了这些。 许多美国律师都展现出很高的技术水平，而这些经验
7、教训、背景知识和能力以及传授这一切的“苏格拉底”教学法都不断为在这一层面上从事法律实务提供了至关重要的准备。从事法律实务在这里是广义的，它包括了审判和其他法律工作，还包括了从业于法律事务所。然而，本书关心的并不涉及，更准确地说，是不在于法律的实务层面。还应当清楚，除非教师本人是苏格拉底，我刚才描述的那种教学方法也不会导向提出和回答我在本书开头时提出的那些问题。常规法律教育与研究法理学之间的关系，可以说，非常像是学习某种语言和研究语言学之间的关系。 我在本书开头提出的问题都具有普遍性、基础性以及深刻的复杂性，这一特点标志着它们都是些哲学问题。对于讲求实际的人，包括法官和律师，甚至许多法律教授来说
8、，哲学是一个很折磨人的题目。看上去，哲学家钻研的问题总是那些只要有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟也懒得去想的问题。比方说，我们何以在我们从来也无法观察到的情况下得知每一个他人都有一个心智?我们何以证明太阳明天将会升起，或证明没有任何野生斑马披着大衣，或者说，我们能否证明这些问题?心智没有时空位置，它又何以能在原则上影响躯体?如果你待在一间外面被锁住了的房子里，但是你并不知道，并且在被锁期间你也决定不离开房间，你的这个决定是否运用了你的自由意志，或者你只是在强制下“行动”?你何以得知你的思想不是受了浸染，不是由一个疯狂的科学家用外部世界的印象喂养大的?我请求非哲学专业的读者暂且中断他们的怀
9、疑，因为我希望显示，这样一些不仅远离常识而且远离普通规律(以及任何其他规律)的问题，能够给法理学长期存在的问题投下一些光亮。与此同时，伯特兰罗素为哲学的雄辩很值得深思： 如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自在他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确信。对这样一个人来说，他的世界趋向于变得确定、有限和明显；普通物体不能引起他发问，而他不熟悉的可能性又被轻易否弃了。而一旦我们开始哲学思考，与前面的描述相反，我们就会发现即使是最常见的事物也会引出一些无法给予非常完整答案的问题。尽管哲学不能确定地告诉我们什么是
10、对由此引出的怀疑的正确答案，却可以提出许多可能性，使得我们的思想增长，并摆脱习惯的暴虐制约。因此，尽管它削弱了我们关于事物是什么的确定感，它却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢的教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而使我们的惊喜感保持了勃勃生机。4法律和法理学的起源 要懂得法理学问题，即使是要理解为什么会有这些问题，都有必要了解一下法律的起源；而如果是以思辨方式来追溯其起源，5这本身也就是一个法理学问题。这些问题的最终起源于劳动分工。即使是在最简单的社会中，也会有默示的或明示的规范；在法官或其他官员出现之前，由于社会的需求，就演化
11、出了这些规范。6规范的出现在正式法律之前，这一事实无疑是人们确信有“自然法”的一个原因。我们在后面还会多次遇到自然法这一术语，最强烈的自然法包含了这样一种观念：即存在一整套超越政治的原则，这些原则支持、保证了“实在法”，即由法院、立法机构或其他国家机构所确立的法律。在一个“还没有出现法律的”(prelegal)简单社会中，如果违反了某个习惯性规范，造成了某人的伤害，这就会挑起受害人或其家庭的复仇本能。这种由复仇来强制执行的默示规范就是最初的法律制度形式，或者说，(如果你愿意)是法律制度的先驱。从务实的观点来看，把这种复仇保证的习惯性规范体制称为“法律”或是称为“准法律”(prelaw)，并不重
12、要。重要的是复仇制度有重大不足，7因为除了在最小型或最初始的社会外，其他社会都无法忍受。相比之下，由专门人员来制定和执行规范，具有巨大的优越性；而一旦社会养得起这些人时，也就出现了这种专门人员。 在很大程度上，我们了解的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史就是各种法律工作日益专门化的历史。在纯粹私人复仇制之后的第一阶段，立法和审理都由首领或国王甚或是某个公众集会进行；这是一种全权统治，没有分工。欧里庇德斯的戏剧(赫卡帕中的阿迦门农、安提戈涅中的克瑞翁以及审理判决苏格拉底的陪审团，都是这方面的例子。8逐渐地，这些职能转移给了专家们，但即使在这种移交发生之前，这种社会控制系统也已经与尚未出
13、现法律的文化9中的社会控制系统有了明显不同，在后一种文化中，受害者既是裁断者，同时也是执法者。 然而，一旦法律执行转移给了官员，就出现了“代理问题”，即如何保证这些官员的活动是为了受害者的利益?如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同?换言之，如何保持法律既通达人情(human)，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常?甚至还有，一个官员，他并未经历引发争执的事件，又如何查清要他判决的案件的事实真相? 潜在于此的是一个普遍的问题，这也是政治理论的核心，即如何保证获得既有能力且负责任的统治者。传统的政治理论一直把焦点都集中在政府的那些明显具有政治性的部
14、门，立法部门和行政部门。而英美法律理论的焦点却一直集中在法官个人身上，他们运用法律规范解决纠纷，并在这一过程中经常修改、推敲或阐述这些规范。法官应召来解决纠纷，解决问题的方式几乎肯定会伤害一方，而有利于另一方，因此，法官的职位生来就不稳定。只要将他的职位同医生的职位比较一下，就可以看清这一点。一般说来，医生不以牺牲他人来帮助另一人(病人分类triage是一个例外)，因此也就没有谁有很大利害关系会来干涉医生的工作，或是质疑医生的能力。但是，当一个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷时，他会很自然地试图运用自己的权势来影响纠纷结果；对法官来说，至少是对自主观念很强的法官来说，他同样很自然地想防止这种干
15、涉，不想自己为权势所左右。在有些地方，这种影响有时会很普遍，以至于法律成了人们的笑柄。而在现代社会，这种威胁更可能来自某个利益集团，或是舆论，而不是来自个人。但不论怎么讲，这种威胁都不是微不足道的，它会不断影响这个法律共同体中的法官及其保护的人对法律的理解。 司法独立问题具有私人性，也具有社会性。法官们希望独立，就像学者希望得到稳定的学术职位一样。法官不想成为权势者的奴仆。但是，如果司法独立仅仅意味着法官听凭自己的喜好决定案件，不受其他官员的压力，那么，这样一个独立的司法机构显然并不会以公众利益为重；人民也许只是换了一拨子暴君而已。一旦法官获得了独立，不受显贵的政治干预，法官又该从何处寻求指南
16、呢?他们是只像政客那样行动，不受通常的政治制约，还是多少要受到职业规范的约束?有没有一套客观的规范(无论是“实在法”还是“自然法”)，或者，有没有一套可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法(“法律推理”)呢?如果没有，法官是否就只剩下发令治事(ruling by fiat)，其令人难忘就在于审判的那些僧侣式的舞台技艺：高高的审判席、法官袍、法庭誓言以及法律术语和辞章? 这个答案也许取决于“客观”的含义是什么。如果我们强调这个英文词的头两个音节，并坚持认为，司法决定不仅仅是发令，它必须符合实实在在地“就在那里”的什么东西，那么我们就不得不做出选择，或者是一种强烈意义上的自然法，或者是法律虚无主义(即认为法律不过是法官的意志)。即使我们否弃这种本体论上的客观性(客观被理解为与外部实体相符)，而是
