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1、国家自卫权相关问题研究李菲(西安交通大学 法学院；710049）摘要：国家自卫权是维护一国生存与发展的基本权利，具有自然权利或固有权利的属性，是所有国家都拥有的权利。根据宪章规定， “受武力攻击时”是行使自卫权的前提，除一国实际受到武力攻击，当其迫近武力攻击时也可以行使。自卫权的行使对象除了国家外，也应包括恐怖主义组织和特定情形下的第三国。为防止自卫权的滥用，自卫权的行使应当以“解除攻击威胁”和“恢复原状”为限。关键词：固有权利 行使前提 行使对象 行使限度1、国家自卫权的含义与性质国家自卫权是主权国家的一项基本权利，其目的在保护国家的生存与发展，作为一项固有权性质的权利，自卫权的权利来源不仅
2、包括自然法理论，也同样衍生自各国所拥有的“诉诸武力”的权利。即使宪章将国家自卫权授予成员国，但自卫权属于所有国家这一点毋庸置疑。（一）国家自卫权含义国家自卫权是包含在主权国家的一项基本权利即所谓的自保权的范围之内。而自保权则是指国家为确认和保护自身的生存和独立不受任何内外部势力侵犯的权利。可以将自保权的内容划分成两大部分:第一部分可以称作“防御权” ，所谓“防御权”是指主权国家在通常情况下开展的国防建设活动,用来防范将来可能发生的任何内外部武装势力侵犯的权利。第二部分就是“自卫权” ，所谓“自卫权”，简而言之就是指国家在遇到外来武装势力进攻时进行武装反击的权利。要理解自卫权的内涵，需要首先了解
3、自卫一词的含义。自卫一词作为法律术语，最早出现于国内法体系中，用于个人之间关系的场合。当自卫一词出现在国际法上时，主要出现在国家之间的关系的场合,成为一国进行所谓的正义战争的一个理由。在战争被视为是一个主权国家的自由时，自卫并不是作为一个法律术语而存在,其只是一国对他国使用武力的政治借口。只有在国际社会普遍宣布将战争确定为严重的非法行为时，自卫才成为国际法上具有重要价值的权利,对自卫进行相应的法律制度设计和规范才成为必要。事实上，自卫一词在国际法上的产生、发展与国际社会禁止主权国家战争和使用武力或武力这一大趋势密不可分。也只是在将普遍禁止使用武力或武力威胁作为一项基本国际法律制度明确下来时,自
4、卫一词才具有完整、确切的法律含义。（二）国家自卫权性质与自保、自助等概念相区别的是，自卫权是一国使用武力抗击外来武力势力侵犯来保存自身的一项固有权利或自然权利。自卫权的固有权性质，一方面来源于传统的自然法理论。传统自然法学Schachter 认为：“自然将自我保护的责任交付给每个人和每个国家,自卫权不能为实在法所废止或限制。 ”1自卫权之所以被界定为 “自然权利”的另一个依据是它来源于传统国际法上国家的另一项自然权利即“诉诸武力”的权利，国家行使自卫权属于国际法允许的“合法使用武力”的情形之一。虽然巴黎非战公约 、 联合国宪章等公约一般地禁止各国在国际关系上使用武力或者以武力相威胁， 2但宪章
5、明确地将根据联合国安理会授权使用武力和行使自卫权列为合法使用武力的两种主要情形,属于“禁止使用武力”之基本原则的例外情形。而这两种“合法使用武力”情形相互之间存在何种关系，虽然联合国宪章对此没有明确的规定,却隐含着这样一层含义:也即会员国自卫权的行使是受到联合国权威制约的。宪章51 条明文规定：会员国采取自卫行动应在安理会采取必要办法以维持国际和平及安全以前。也就是一旦安理会已采取必要的办法后,会员国是不得采取自卫行动的。因行使自卫权而采取的措施必须立即报告安理会,而且这些措施并不影响安理会维持和恢复和平的一般责任。而 1949 年签订之北大西洋公约中规定,在安理会采取为恢复并维持国际和平与安
6、全的必要措施时,这种自卫措施应即终止。因此,在联合国范围内其安理会所采取的行动可以制约会员国采取的自卫行动,而会员国采取的自卫行动则不能排除安理会采取的任何行动，可见安理会的行动是优先于各个会员国自卫行为。但自卫权的固有权性质并不意味着自卫就是一种独立于实在法的“自然权利”或“自然法”产生的权利。Bowett 曾说： “自然法理论本身无法对自卫的基础和性质问题提出令人满意的回答。 ”3同时，自卫权的固有权属性也不能被解释为是一种可以“任意行使”的权利,国家的自卫权如同其他国家基本权利一样,只能在国际法所规定的范围内下行使。也即是各国只能按照国际法限定的条件和方式来行使自卫权,而不能任意地滥用自
7、卫权。而且，传统国际法上的国家“诉诸武力”的权利必须在巴黎非战公约 、 联合国宪章等一系列条约的严格限制下行使,因而从该项权利中所衍生出来的自卫权也必然要受到相应的制约。（三）自卫权是所有国家的固有权利宪章第 51 条所涉及的只是联合国会员国的自卫权，但在习惯国际法上,而自卫权应当是所有国家所拥有的权利。有学者指出,“宪章有关单独和集体自卫的基本规则已被纳入到一般国际法规则之中,不仅对联合国会员国,而且对没有成为该组织会员国的少数国家也有约束力。 ”4。首先从实践层面来看，1807 年的 “丹麦军舰案” 、1817年的“阿美利亚岛案”等案件已经证明自卫权为所有国家所拥有。其次从法律规定来看，国
8、际社会中除宪章51 条对自卫权进行规定，1949 年的北大西洋公约等不少条约都对此进行规定。该条约的第五条规定:“对于欧洲或北美洲的一个或数个缔约国的武装攻击,应被视为对缔约国全体的攻击。因此,各缔约国同意,在这种武装攻击发生时,每一缔约国将按照联合国宪章第 51 条所承认的单独或集体自卫,立即单独或会同其他缔约国采取它所认为必要的行动,协助被攻击的一个或数个缔约国,这种行动包括使用武力以恢复并维持北大西洋区域的安全” 。出前两点之外,联合国宪章第 2 条第六项的规定：“联合国会员国应承担义务,保证非会员国在维持国际和平与安全所必要的范围内按照宪章的原则采取行动。 ”该项规定实则是将自卫权拓展
9、至所有国家享有。因为该项规定实际上已将遵守宪章原则的义务延伸至所有联合国非会员国,因而可以推测,宪章也应将包括自卫权在内的维持国际和平与安全范围内的会员国权利也拓展至所有联合国非会员国。综上所述，自卫权属于所有国家这一点毋庸置疑。二、国家自卫权行使前提联合国宪章第 51 条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时, 在安理会事后采取必要办法, 以维持国际和平及安全以前, 本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法, 应立即向安全理事会报告, 此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责,以维持或恢复国际和平及安全。 ”对采取自卫行动
10、之限度, 关于国家责任的条文草案 第 49 条规定: “受害国采取的反措施不应与国际不法行为的严重程度及其对受害国的后果不成比例。 ”从以上法律文件出国家行使自卫权的前提是：“受武力攻击时。 ”（一） “武力攻击”行为界定对“武力攻击”一词含义存在狭义和广义两种解释。狭义的“武力攻击”行为特指一国军事武装部队进行跨越国界的军事行动。而 1986 年国际法院在“尼加拉瓜一案”的判决中指出：“所谓的武力攻击 行为还包括对他国派出武装分子 ,如果它的规模和效果与武力攻击一样的话,也可列入武力攻击之列。 ”5因而广义的“武力攻击”行为包含的范围更广。1974 年联合国大会通过的关于侵略定义的决议 中对
11、非法使用武力行为即“侵略行为”进行明确界定和列举。其中第 3 条对侵略行为规定为:“1.一个国家的武装部队侵入或攻击另一国家的领土;或因此种侵入或攻击而造成的任何军事占领,不论时间如何短暂;或使用武力吞并另一国领土或其一部分。2.一个国家的武装部队轰炸另一国的领土;或一个国家对另一国家的领土使用任何武器。3.一个国家的武装部队封锁另一国家的港口或海岸。4.一个国家的武装部队攻击另一国家的陆、海、空军或商船和民航机。5.一个国家违反其与另一国家订立的协定所规定的条件,使用其根据协定在接受国内驻扎的武装部队,或在协定终止后,延长该项武装部队在该国领土内的驻扎期间。6.一个国家以其领土供另一国家使用
12、,让该国用来对第三国进行侵略行为。7.一个国家或以其名义派遣武装小队、武装团体非正规军或雇佣兵,对另一国家进行武力行为,其严重程度相当于上述所列各项行为;或该国实际卷入了这些行为。 ”该决议第 4 条还规定,以上列举的行为,并非详尽无遗;安理会得断定某些其他行为亦构成宪章规定下的侵略行为。 6虽然“侵略行为”与“武力攻击”行为并非完全相同,但两者存在重合点。其中对于处于“正在进行中的”或“正在实施中”的侵略行为就可以认定为“武力攻击”行为。（二）已经发生武力攻击和迫近武力攻击对自卫权的行使前提：“受武力攻击” ，学界存在限制性和扩大性两种解释。英美学派主张对其进行限制性解释,认为当一国遭遇或可
13、能遭遇外来武力攻击时,该国具有采取必要的自卫手段的权利。大陆学派主张扩张性解释,认为只有当一国遭遇外来实际的武力攻击时,该国才有采取必要的自卫手段的权利。 7持限制性解释的英美学派的理由有三点：第一点：对解释第 51条必须忠于该条款本身含义，并以和平解决争端为原则进行解释,以自卫采取武力行动必须是对武力攻击的反应,超越这个限制不符合第51 条的规定。第二点：武力攻击是判断是否以自卫合法地诉诸武力的客观标准,它排除了国家根据习惯国际法在面临伤害的威胁而攻击尚未发生时可进行自卫的权利。按照宪章,相信自己受到威胁的国家可将邻国的值得警惕的军事准备提交安理会处理,但不能正当地诉诸预期性武力。第三点：先
14、前存在的习惯自卫权只有在第 51 条没有限制的范围内才继续存在,“固有权利”术语不影响第 51 条对习惯自卫权的限制。 8持扩大性解释的大陆学派的理由也有三点：其一：宪章第 2 条第 4 款不包括对习惯自卫权的禁止。根据传统国际法,对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的；其二：国家享有的习惯自卫权继续存在,除非根据宪章承担了与这些权利不相符合的义务。其三：第 51 条不是限制自卫权,而是确保区域组织能够根据宪章以自卫采取行动。 9对一国在受到实际武力攻击时,行使自卫权这一点是毋庸置疑的。1974 年关于侵略定义的决议中规定,一国违反联合国宪章规定，最先使用武力构成对他国的侵略行为的一个
15、准确无误的证据之所在。而这一侵略行为也是实际武力攻击行为。实践中常见的情形是：对已经发生的武力攻击进行自卫的现象。武力攻击不仅包括实际武力攻击在内,认为国家只有在发生实际武力攻击行为时，才可以采取自卫行为这一观点是有失偏颇的。布朗宁认为：“如果一个国家必须等到携带核武器的导弹越过其边界之后才能使用武力反击,那么有效自卫的概念将没有任何意义。在某些情况下,如果只有在攻击武器进人领土内时才采取行动,那么抵抗侵略武器的技术手段将不能适当地提供保护。因此,对通过第三国领空或外层空间正在飞近的火箭启动拦截系统是合理的。如果有共同边界的邻国已发射火箭,受威胁的国家就可以在攻击者的领土上采取预防性措施。 1
16、0该观点主张：受武力威胁的国家采取自卫行动必须是在武力攻击已经发动并已离开攻击国家的领土之后。宪章也并未将“受武力攻击时”限定于武力攻击对受害国产生实际效果时，如果一国为了使其行使自卫权是准确无误的话，就必然会承受已经开始的武力攻击的对其造成的严重的后果,这是受威胁国家所无法接受，而且在实践中也不会发生的。若有“明确无误的证据”的存在，能证明攻击意图明显的攻击者已经开始武力攻击，并采取了不可逆转的最后行动,如攻击飞机飞离攻击国领空或攻击潜艇已离开攻击国领水,受害国就有足够充分的理由根据第 51 条以自卫反击这种攻击行为,即使飞机或潜艇还没有侵犯自己的领土。 11在当今存在远程运载工具、核武器或其他大规模毁灭性武器的时代,受威胁的国家绝不可能坐等迫近的武力攻击变成现实的致命打击。正如麦克杜戈尔认为的那样：“当军事攻击迫在眉睫时;要求一个国家“坐以待毙”等到攻击发生,这在国家的接受上和
