商法总论笔记整理12页

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1、第一章 商法概述一、 概念（一） “商” 的概念 经济学上的“商”：是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。 法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为（二） 商法的概念商法即商事法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。 狭义的商法仅指商法典及其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。 形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类：1、商人为中心的主观主义的商法（德国）2、商行为为中心的客观主义的商法（

2、法国）3、德法之外的折中主义的基础。4、以货物买卖为中心构造的商法。商法的调整对象是商事关系：我国多数学者二、商法的历史和发展（一）我国古代商法的特点：1、 受封建社会传统的影响，主要具有公法性。2、 商人地位低下。3、 受中国小农经济社会的影响。4、 缺乏商人信用体制支持。利益：拆分；重组5、 商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势：1、统分结合的发展趋势：即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。分：专门的商法典；合：大商法：商法典基础、专门商事法 。2、两大法系相互渗透：刑事上：大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法内容上：合同生效 GISG到达生效；

3、公司法中越权，英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势：即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。个人VS社会利益调节立法：私力救济VS公法救济目标价值：价值观与发展模式统一4、商法的技术化趋势 5、商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物 国际服务 知识产权领域 标准合同定义：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。三、 商事的范围“买卖活动是商事活动的中心”商法理论上，通常作以下四类划分：1、“固有商” “第一种商” 即直接的货物买卖和交易活动。包括：商品交易、证券交易、票

4、据交易和海商交易等2、“辅助商” ，指货物买卖或交易提供服务，使“固有商”得以实现其目的的各种辅助行为。商事中介：如货物运输、行纪、居间和代理等3、“第三种商” ，指虽不具有直接或间接提供货物买卖或交易的媒介服务，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供资金的商业条件的商业活动。金融和生产领域：如银行、信托、承揽、加工、出版、印刷等4、“第四种商”，指仅与辅助商或者第三种商有牵连性的产业。服务业：如广告宣传、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等四、 商法的调整对象商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性目的而产生的社会关系。表现为两个方面：商事关系是平等主体之间

5、的关系。事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。（区别于普通民事关系的主要特点）营利性是商事关系的的本质属性。所谓营利，就是通过经营获得利润，以较少的经营投入获得较大的利益。营利是一切商事关系的基本动机和目的，是商事经营活动的出发点和归属点。从内容上看，商事关系可分为商事组织关系和商事行为关系。1、商事组织关系是指围绕商事主体形成的商事关系。是基于商事主体的设立组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系。商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。（公司法律关系和破产法律关系）2、商事行为关系是基于各种商事行为的实施而形成的商事关系。五、商法的性质（一）商法是私法 根据在于：第

6、一，商法的调整对象是商事关系，在商事关系中，商事主体地位是平等的，始终贯彻意思自治原则。第二，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的增长和发展。第三，商法调整的方法是民事权利义务的设定和民事责任的追究。（二）商法是实体法（三）商法是商品经济的法六、商法的特征：1、 商法的营利性特征。2、 商法调整对象的特定性。3、 商法的技术性和易变性。4、 商法的公法性。兼具公法和私法的特性，是公、私结合的法，但其本质仍为私法。兼容性：私法与公法规范的融合（如公司登记制度、证券业和保险业监管的规定等）协调性：强制性规范与任意性规范的结合5、 商法的国际性。七、商法的原则一、

7、商事主体法定原则：1、商事主体类型法定原则2、商事主体内容法定：不能创设财产关系、组织关系3、商事主体公示法定 a商主体的成立以法定程序公示 登记时间程序上 b不得对抗善意第三人 c商主体法定制度的要件平衡设立、变更、终止商事主体，必须遵循商事法律规定的程序二、维护交易公平原则。商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的交易。1、平等交易原则，指商事交易主体间地位平等。形式要件：在法律规定中明确主体地位平等法律配套实质要件：商主体在商业活动中承担社会责任社会责任2、诚实信用原则3、情事变更原则三、交易简便快捷原则四、鼓励交易原则1、确定商法的其他原则对当事人意愿的保证2、最大

8、可能的维护交易的有效性3、对有过错的行为，提供最大化的补救机制（破产、保险、信贷） 商法补救机制的健全五、交易明确安全原则1、在交易活动中，双方有及时提示和通知的义务，通知的内容要详实2、禁止欺诈和不正当竞争3、对商事交易条件通过外观主义，强制主义和严格责任等规定予以确保。八、商事法律关系与民事法律关系的区别1、主体方面民事：公民、法人和非法人组织之间商事：抽象的经营单位（不包括自然人）2、内容方面民事：财产关系、人身关系商事：财产关系3、财产关系的重点民事：财产关系的交换关系，财产的支配权商事：财产的经营权和管理权4、主体范围上民事法律关系主要是私法关系、平等主体之间的私权关系商法除了私法关

9、系还强调公法上的管理权关系九、商法与其他部门法的关系(一) 商法与民法的关系：1、在法律部门的相互关系上，民法是普通法，商法是特别法。商法是民法的特别法。商法具体化；民法抽象化民法将法律部门中实践原则概括2、侧重点的异同上同属于私法，民法是纯私法，商法是以私法为主体，兼具公法性内容。3、调整范围不同民法调整全部人身财产关系，商法仅限于商事经营活动。 (二) 商法与经济法的关系：1、调整对象不同。商法：侧重平权关系；经济法：侧重国家及其代表机构，传统平权关系管理职能转换2、调整属性不同。商法：私法、任意；经济法：公法、强制3、调整方法不同。商法调整多为市场机制和民事责任(意思自治原则)，经济法多

10、为强制责任和行政责任。（国家统治原则）4、规范内容不同。商法仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。 5、体系构成不同。商法：商主体、商行为、单行条例、海商；经济法：价格、税收、金融、垄断、贸易管制。 (三) 商法与行政法的关系：商法：公法+私法；行政法：公法为主相互交叉1、产生依据不同。行政法：国家公法；商法：2、主体双方不同。商法的主体是平等主体，行政法主体一方必然是行政机关。3、行政关系的不平等关系、隶属性；商法的不平权性、非隶属性4、行政法：强制性规范为主；商法：任意性规范5、权利

11、来源不同。行政法：国家，商法：自由意志。 第三章 商事主体第一节一、商人 定义:具有商事能力,即特定营业范围内商法上的资格,也即法律为了从事营利性活动所加资格限制,而在民事能力基础上由商法赋予的商事能力,能够以自己的名义从事营业性商行为,独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人. 概念:1.二标准制-行为标准和职业标准 行为标准:商人必须是实施商行为的人 职业标准:商人的商行为应是连续的、职业性的。 2、二标准制职业标准、行为标准、名义标准 名义标准：要求以自己的行为实施商行为。 3、四标准职业标准、行为标准、名义标准、专业技术（知识标准）二、商主体分类 1、商人资格的来源取得时间：日德

12、以实施商行为分为大商人和小商人我国的规定：公司法 企业资格：个体工商户、个人独资企业、合伙企业、外商独资企业 法人资格 2、企业商Vs商主体责任形式 主体资格取得标准 对生产关系的划分依据第二节三、商个人 1、商个人的定义和特征商个人：按照法定的构成要件和程序，取得特定的商事主体资格，具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。我国主要表现为个体工商户、农村承包经营户和私人独资企业。 2、商个人与自然人的区别 3、特征：主体的商人性、身份的多重性、形式的多样性、行为的营业性、经营的集中性、责任的无限性。四、商个人的种类 1、个体工商户 概念：城市、农民的

13、公民，以本人或家庭所有的财产，经核准登记，从事制造、销售、运输、饮食、修理、修建等工业、农业、手工业、商业经营，即成为个体工商户。 越权相对无效原则：超越经营违反或者违反经营方式所签订的合同相对无效，即必须由相对人依法提出认定无效的请求，否则应然认定为有效行为。 2、个人独资企业 概念：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个体工商户和个人独资企业的区别：个体工商户个人独资企业名称只要有名称从业人数和雇工人数少于7人人数超过7人雇佣关系个体劳动为基础雇佣关系为基础生产经营场所较为随意必须有个人场所3、个人独资企业的法律特征：、 投资主体的

14、单一性仅限于自然人 企业法律人格的非法人性 企业主对企业有完全的控制力 业主的无限责任4、个人独资企业与一人公司的区别 a 是否有独立高校的企业管理体制 b 是否能独立承担责任保护债权人的利益5、个人独资企业的民事责任 a以个人财产承担无限责任 b以家庭财产出资的，以家庭财产承担无限责任 缺陷：1、在个人经营与家庭经营之间很难找到一个明确的标准予以区分从而不利于保障债权人的利益2、该制度与婚姻法等法律中的家庭财产共有制度存在矛盾第三节、商事合伙一、合伙的法律和诉讼地位1、三种学说 肯定说 合伙具有民事主体资格 否定说 合伙不能具有民事主体资格 区别对待 对合伙的主体应区别对待2、合伙的诉讼地位 两种观点：a 必要诉讼地位b 非必要诉讼地位（企业名义、推选代表）3、法人在合伙中的地位4、民法通则中对于合伙的特殊规定 简单合伙：责任的无限性、对外代表的统一性、在法律地位的单一性5、联营企业 民法通则52条 民通意见62、63条 财产责任顺序：联营企业财产财产责任顺序：联营企业财产 联营方财产 联营企业与合伙的区别：合伙联营企业主体不同可以为自然人事业单位等不可为自然人责任承担不同无限责任以出资额为限对外公示