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1、何谓权利 何谓权力运用的艺术,请举例说明 前言：权利是必须要通过艰苦的斗争之路才可以获得的，在中国这样一个大众权利观念普遍淡漠的社会中，为权利而斗争这本书的价值弥显珍贵，西方的法治观念的发展可以说和西方社会彰显 ，尊重个体价值是密不可分的，这是我们应该学习和借鉴的。 何谓权利？今天我们耳熟能详的“权利”这个词弥漫于日常生活中，影响着几乎所有的人，然而从中国的历史中考证它并不具有现在流行的含义。根据很多资料显示这个词是一个“舶来品”，最早是古罗马人在私法中明确使用“权利”这个词，中 权利一词亦可从中国的文字当中发现其端倪。在中国古汉语中，“权利”一词并不具有当今权利之含义，而是被解作“权势及货财
2、”，譬如荀子君道:“接之以声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也； 间或，“权利”也被用来指有钱有势的人，譬如旧唐书崔从传:“从少以贞晦恭让自处，不交权利，忠厚方严，正人多所推仰”。或者指谓权衡利害，譬如商君书算地:“夫民之情，朴则生劳而易力，穷则生知而权利。”1在中国，最早以“权利”翻译西人rights的，是国内第一个真正了解西方文化的思想家严复先生。他因此也是第一个将西方rights观念引入中国的人，从而结束了中国有史以来“权利”或“民权”观念缺失的状态。由此可以看出，中国自古以来是处于权.要搜出来 为权利而斗争，显而易见，为的是权利。但是，斗争语境下的“权利”应做如何理解呢？回归到法理中
3、的权利分类，以权利的存在形态为标准，权利可划分为：应有权利（道德权利）、习惯权利、法定权利和现实权利（实有权利）。那么，耶林笔下的“权利”具体指何呢？笔者认为应从如下层面理解： 其一，权利表现为立法层面的利益。本质上言之，立法是初次分配利益的过程，即利益的博弈过程。因此，立法阶段的话语权对权利之实现有着重大的影响意义。所以民众的首要任务在于，站起来为立法利益而斗争，即是要运用各种途径表达自己的权利需求，使立法机关在立法时广泛地征求社会人士 和要求，将被普遍民众所认可的、具有为或不为之正当性的权利（很大一部分是道德权利或习惯权利）上升为法定权利，保证利益在初次分配上的 性和人民性，让更多的民众直
4、接或间接的参与到立法中来，还权利源头一片“清澈”。诚然，发动这一斗争在实践中有很大的困难，真正突破中国式的 所伴随的不是“剧烈的阵痛”，而是挥之不去的“长痛”，但为了权利的实现，为了人类的福祉，“长痛”又何妨呢？ 其二，权利表现为诉讼或非诉利益，即权利人为“实有权利”而斗争。当权利人的利益受损，权利人一般通过诉讼或者非诉手段（如仲裁、一调解、和解等）争取权利，力求使现实权利与法定权利尽可能的协调一致。实践告诉我们，权利人在这一斗争中被视为纯粹的“经济人”，他们所努力追求的，除诉讼或非诉利益这一纠纷他们应获得的好处（包含弥补损失）外，别无其他。这也是权利在市场经济中的最常态。 其三，权利表现为法
5、感情。“一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神生存条件”（页34）、“权利的真义和真正的本质只有在采取充满 的直接的感情形式的瞬间，才明明白白地呈现出来。未有亲身体验到这一痛苦或未通过他人经历这一痛苦的人，即使把法典背的滚瓜烂熟，也不晓得权利为何物的。不是智慧，只有法感情能够回答这个问题”（页45）。此般表达不仅表明法感情在耶林眼中是多么地重要，也指出了通往法感情进路：感情受损的 力和为受损的感情而斗争的行动力。换言之，在耶林看来，法感情是建立在强烈的权利意识之基础上的，而权利意识的最高境界则是为法感情而斗争。事实上，耶林笔下的权利人，非天生好讼也，只因满腔的法感情无端受损而不得已去斗争
6、，去维护之。如此论述，我们可从“英国国民的法感情”之例中找到佐证的痕迹 当欧洲大陆的旅馆主人和马车出租人蓄意欺骗英国游客时，英国国民会不惜支出超过客户几十倍的费用来疗养被侵犯的法感情 概念 “权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、愤怒、患险而观其能无离守也”； “或尚仁义，或务权利”。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的万国律例（Elements of Inter
7、national Law）翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。 权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。5换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。也
8、许因此，牛津法律便览的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。”不过，另一方面，如何界定和解释“权利”一词，又是法理学上的一个很有意义的题目。因为权利是现代 法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题，相反，不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。正因此，我们可以看到，在思想史上，对于究竟什么是权利，有许多不同的解释。大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别。 一类是从伦理的角度来界定权利。一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作“道德资格”；
9、 霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由； 康德、 也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。严格说来，康德的权利定义是不限于意志自由的，他很重视人与人的协调共存。 指出： “一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由王国。” 这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物，虽然也涉及利益，如拥有某物或做某事，但并不以利益本身为基点。 另一类是从实证角度来界定权利。如，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从
10、实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。 这两类界定只是笼统言之。其实，这两类分别里又包含诸多小的分别，同时，这两类之间也有些交叉。所以，一些 对关于权利的界定作了许多的分类，主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。 从以上可见，仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难，但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。为了全面、正确的理解权利概念，较为关键的是把握
11、权利的要素，而不是权利的定义。 实质 关于权利的实质，历史上学者曾有过很多不同的论述。在 出现以前，影响最大的权利学说是 1718世纪欧美资产阶级启蒙思想家和德国古典唯心主义思想家I.康德等人所主张的“天赋 论”。 认为，权利归根结底是由 关系所决定，即权利只不过是 关系的一种法律形式。统治阶级利用法律确认人们的某种权利，并赋予它以法律上的保护，其目的是为了维护有利于本阶级的 和社会秩序。剥削阶级的法往往公开剥夺被剥削者的权利，或者使法律上确认的权利对劳动者徒具形式。 国家不仅在法律上确认公民具有广泛的权利，而且为公民行使权利提供 上和物质上的保障，体现了权利的真实性。 与义务的关系 权利和义
12、务是密切相联的。任何权利的实现总是以义务的履行为条件。例如根据合同法规定，成立合同关系的双方当事人相互享有权利并承担义务。又如,财政机关有依法收税的权利,企业单位、公民等就有依法交纳有关捐税的义务； 而就财政机关收税同国家之间的法律关系来说又是履行行政义务。 什么是义务？一般说来，法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由，是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务，权利便没有意义。故一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的
13、“得”，那么，义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。 从权利前设推导相应的义务，是现代权利话语的一般逻辑，但是，从根上讲，权利乃是从道德义务里推导出来的。 就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。 同时，权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利，例如，原始群体里的相互义务，基于德性的神圣义务； 有些权利则缺乏相应的义务承担者，尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者，并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。 五要素 第一个要素是利益（interest）。一项权利之所以成立，是为了保护某种
14、利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的； 既可能是物质的，也可能是精神的； 既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。 第二个要素是主张（claim）。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。 第三个要素是资格（entitlement）。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张 的法律资格，但是具有提出
15、这种要求的道德资格，这种道德资格是近代 的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。 第四个要素是力量，它包括权威（power）和能力（capacity）。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格，称法律权利。 在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法律确认后， 就既是道德权利，也是法律权利。因而，侵犯 会导致法律后果。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。 第五个要素是自由。在许多场合，自由是权利的内容，如 、人身自由。这种作为某些权利内容的自由（或称“自由权利”），不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不 为内容，但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。 要件 权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说，现行中国宪法不能在 审判里被援用，实际上，这就是一个权利的可诉性问题。它表明，现行宪法里规定的宪法权利，在现有
