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1、上海红绿登汽车服务有限公司与高甲等企业承包经营合同纠纷上诉案上海市第二中级人民法院民事判决书(2009)沪二中民三(商)终字第360号上诉人(原审原告、反诉被告)上海红绿登汽车服务有限公司。法定代表人商某某，该公司经理。上诉人(原审被告、反诉原告)高甲。委托代理人张瑾，上海市光明律师事务所律师。委托代理人傅志祥，上海市光明律师事务所律师。上诉人(原审被告)高乙。委托代理人张瑾，上海市光明律师事务所律师。委托代理人傅志祥，上海市光明律师事务所律师。上诉人上海红绿登汽车服务有限公司(以下简称红绿登公司)因与上诉人高甲、上诉人高乙企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院作出的(2007)宝
2、民二(商) 初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2006年4月18日，红绿登公司与高甲签订一份承包协议书，约定由高甲承包经营红绿登公司从事车辆维修业务。该协议约定：1、承包期限自2006年5月1日起至2012年7月31日止，共六年零两个月；2、承包经营场所为位于上海市宝山区江杨南路某号内的修理车间等厂房及车间外的空场地(附有平面图)；3、红绿登公司将其主要生产设备(附有清单)按六年折旧提供给高甲使用，由高甲负责维护保养，六年后归高甲所有，如承包期间丢失或损坏后不能修复的，应一次性交清剩余年度的折旧费，而办公用品(亦
3、附有清单)则免费提供给高甲使用；4、高甲在承包期间自行添置的设备、工具和办公及生活物品等归其所有，承包期满不再承包时，高甲有权自行处置；5、高甲在承包期间为方便经营可对厂区作适当改造，但是不得破坏原始结构，对增加的固定设施，在承包期结束后十五日内恢复原状，不能拆走的固定设施则归红绿登公司所有；6、红绿登公司将其公司营业执照、经营许可证、发票、银行账号及各种印章(附有清单)等无偿提供给高甲经营使用，但公章、发票和证照证书应由红绿登公司指派专人至高甲处加以管理，高甲及其工作人员每次使用必须登记签名，必须合法、规范地使用，特别不得以红绿登公司的名义私刻公章及对外提供担保和签订虚假合同；7、高甲对外签
4、订合作协议(定点维修协议除外)或者重大经济合同，必须事先征得红绿登公司法定代表人同意后方可签订；8、承包费的金额为每三年环比递增5%，前三年每年支付人民币28万元(以下币种均为人民币)，后三年每年支付29.4万元，以后依此类推，支付方式为每半年一付，先付后用，协议签订当日由高甲支付定金5万元，2006年4月30日至同年5月15日前双方进行交接，高甲并在五日内一次性付清2006年度上半年承包费和设备折旧费，下半年费用在第六个月末即2006年10月底前予以付清，以后依此类推，如高甲逾期不付，红绿登公司法定代表人有权按每日0.1%的比例向高甲收取滞纳金，超过15天不付，红绿登公司可按违约行为终止承包
5、协议。双方并在该协议中特别约定：1、为了确保合法经营，降低承包经营风险，由高甲向红绿登公司上交10万元经营风险保证金，在承包经营期限内，如发生高甲私刻红绿登公司公章、合同专用章及业务专用章等印章，签订虚假合同，或者因其违约而被提前终止承包协议等情况，红绿登公司法定代表人有权没收该经营风险保证金，承包期结束后，如高甲并未出现明显违约行为，又不欠红绿登公司其他债务，则红绿登公司应将该款全额予以退还，并支付同期银行利息；2、红绿登公司收到高甲的承包费后必须按时向上述经营场所的出租人缴纳场地租赁费，如拖欠不缴，致使高甲停止经营的，高甲有权要求红绿登公司退回承包费，并由红绿登公司向其赔偿全年的承包费；3
6、、双方应当严格遵守承包协议，如有违约，违约方应按当年度承包费的50%赔偿给守约方，如造成实际损失大于该约定的，则按实际损失计算等。除上述内容外，双方当事人在该承包协议中还对其他有关权利和义务亦作了相应的约定。该承包协议除由红绿登公司法定代表人商某某及高甲签字并加盖红绿登公司公章外，高乙以担保人的身份在该承包协议上签字。上述协议签订后，双方当事人依约开始履行。高甲于签约当日向红绿登公司支付了10万元风险保证金，红绿登公司则于同年4月30日向高甲移交了包括其公司业务专用章在内的三枚印章、汽车维修合格证及发票等证照资料，并于同年5月1日又向高甲移交了包括豪华环保型烤漆房在内的生产设备等物品。高甲接收
7、了座落于上海市宝山区江杨南路某号内的经营场所后，于2006年5月13日至同年6月17日期间对外签订有关施工协议，聘请施工队伍对其中的部分厂房及办公室进行了适当的改建和扩建。同年5月18日，高甲向红绿登公司支付了第一笔承包费14万元，即从2006年5月至10月半年期间的承包费用，但是并未支付设备折旧费。承包经营过程中，高甲于2006年11月15日前及2007年5月15日前又分六次向红绿登公司合计支付了28万元承包费。期间，红绿登公司曾于2007年5月9日向高甲发出一份告知书，向其催讨应当于同年4月30日前支付的14万元承包费并要求高甲支付设备折旧费。高甲收到后分别于同月11日及14日各支付了10
8、万元及4万元承包费，但是对于支付设备折旧费事宜则不予认可，要求与红绿登公司协商解决。嗣后双方未能就此问题进行协商加以确定。上述两次付款过程中，虽然高甲均有逾期支付承包费的行为，但在红绿登公司的催讨之下，又均能在逾期之后的15天内予以付清，而承包协议对此约定红绿登公司可在高甲逾期15天不付后解除协议，故红绿登公司收到承包费之后就不再对此提出异议，并允许高甲继续承包经营。2006年11月24日，红绿登公司交付高甲使用之经营场所的所有人上海奎照实业有限公司(以下简称奎照公司)向原审法院提起诉讼，要求解除其与红绿登公司之间就该处厂房及场地签订的租赁协议，判令红绿登公司恢复原状后予以返还。2007年11
9、月5日，原审法院就该案作出(2006)宝民三(民)初字第854号民事判决，支持了奎照公司的诉请。红绿登公司上诉于本院，本院于2008年3月21日作出(2008)沪二中民二(民)终字第16号民事判决，驳回了红绿登公司的上诉。红绿登公司仍不服，继而向上海市高级人民法院提出再审申请，上海市高级人民法院经审查后于2008年4月28日予以立案受理，目前该再审案件尚在审理中。上述诉讼进行过程中，高甲按约应当于2007年10月底向红绿登公司支付2007年11月至2008年4月这半年期间的承包费14万元，但高甲届期并未支付。在奎照公司与红绿登公司之间的案件经原审法院作出判决后，高甲于2007年11月10日向红
10、绿登公司发出一份通知，告知红绿登公司基于该案所涉租赁协议被依法解除，故其将中止履行支付上述承包费的合同义务，待该案判决最终生效以后再付。红绿登公司收函后对此不予同意，向高甲催讨未果后，向原审法院提起本案诉讼，要求判令：1、解除其与高甲签订的承包协议书；2、要求高甲支付自2007年11月1日起至协议解除之日止的承包费(暂计至2007年12月31日止为46,667元)；3、要求高甲支付拖欠的设备折旧费18,000元；4、要求高甲支付上述拖欠的承包费自2007年11月1日起至协议解除之日为止，按每日1计算的滞纳金；5、要求高甲支付违约金14万元；6、要求高乙对高甲的上述付款义务承担连带责任；7、要求
11、将高甲已向其缴纳的10万元风险保证金判归其所有，不再予以返还。原审审理中，因高甲于2007年12月10日又支付了2007年11月及12月的承包费合计46,667元，故红绿登公司变更诉讼请求为：1、要求依法解除双方当事人之间签订的承包协议书，判令高甲归还全部生产设备等物品及营业执照等证照证书；2、要求高甲支付自2008年1月1日起至协议解除之日止，按每天767元计算的承包费；3、要求高甲支付自2006年5月1日起至实际归还之日止，按每月1,000元计算的设备折旧费；4、要求高甲支付上述拖欠的承包费自2008年1月1日起至协议解除之日止，按每日1计算的滞纳金；5、要求高甲支付上述拖欠的设备折旧费自
12、2006年5月1日起至实际归还之日止，按每日1计算的滞纳金；6、要求高甲支付违约金14万元；7、要求高乙对高甲的上述付款义务承担连带责任；8、要求将高甲在开始承包时已向其缴纳的10万元风险保证金判归其所有，不再予以返还。此后，高甲提起反诉，要求判令：1、解除双方之间签订的承包协议书；2、由红绿登公司返还其经营风险保证金10万元；3、由红绿登公司支付违约金14万元。原审法院另查明：1、2002年7月23日，奎照公司与红绿登公司之间签订一份租赁协议，将其所有的座落于上海市宝山区江杨南路某号内的厂房及场地出租给红绿登公司，租赁期限为自2002年8月1日起至2012年7月30日止。红绿登公司按照本案所
13、涉承包协议的约定，提供给高甲使用的经营场所即位于其中，且属于其中的绝大部分。上述租赁协议被法院依法判令解除之前，红绿登公司已向奎照公司缴其租赁费用至2008年3月底。2、红绿登公司在与高甲签订本案承包协议之前，曾于2004年2月29日与案外人余国海签订一份内容大致相同的承包协议书，将其公司发包给余国海从事车辆维修业务,承包期限为自2004年4月1日起至2012年7月31日止。同时，双方另行签订了一份8年折旧移交清单作为该协议之附件，约定红绿登公司将其主要生产设备按八年折旧提供给余国海使用，其费用为每年12,000元，折合每月为1,000元。该协议签订后，余国海承包经营至2006年4月，后双方经
14、协商解除了承包协议。随后，红绿登公司将其公司于当月发包给高甲承包经营，并继而将上述生产设备按六年折旧移交给高甲使用。3、高甲于2007年11月10日发函通知红绿登公司中止履行其支付承包费的义务后，于同年12月10日又向红绿登公司支付了46,667元承包费，即2007年11月及12月的承包费用，为此已将2007年度的承包费全部予以付清，但2008年度的承包费则至今未付，并且始终未向红绿登公司支付过设备折旧费。4、本院于2008年3月21日就奎照公司诉红绿登公司租赁合同纠纷一案作出终审判决后，奎照公司于2008年4月3日向红绿登公司与高甲发出一份公函，要求双方于同年4月15日前拆除上述厂房和场地内
15、的违章搭建物，恢复原状后予以返还。同月19日，红绿登公司派员至高甲经营场所欲将其所有的生产设备予以搬离，但因遭高甲阻扰而未能搬成。红绿登公司为此向公安机关报警，并于当日向奎照公司发出一份告知书，建议该公司向原审法院申请强制执行。嗣后，奎照公司于2008年5月6日向原审法院申请执行，原审法院因高甲尚在该处场所承包经营，于2008年7月28日裁定将该案中止执行。至今，高甲仍在继续经营中。在原审审理过程中，双方当事人一致同意对承包协议予以解除，高甲并表示愿意将红绿登公司交付其使用的生产设备、办公用品及印章等证照资料予以返还，红绿登公司为此提交相关物品清单后，高甲已对其中绝大部分内容予以确认，而红绿登
16、公司业已表示对其余小件物品不再坚持要求高甲返还。原审法院认为：本案中，双方当事人之间主要的争议焦点在于，红绿登公司与高甲在履行双方所签承包协议的过程中，是否各自存在违约行为，并且是否应当分别承担相应的违约责任。一、关于高甲是否应承担违约责任的问题。合同成立之后，除非具有法定或者约定的免责事由，或者得到对方当事人的认可，否则任何一方当事人违反合同约定，不履行其应当履行的合同义务，或者履行其合同义务不符合约定的，均应依法承担违约责任。但不尽然如此，在当事人双方互负对应给付义务之双务合同的履行过程中，如出现法律规定之事由，则其中一方当事人完全可以依法行使法律赋予的抗辩权而不按约履行其合同义务。而在此情形下，其行为不但不构成违约，而且属于其维护自身合法权益的正当举措，可以受到法律的保护。本案中，高甲向红绿登公司主张行使的是合同履行中的不安抗辩权。所谓不安抗辩权，又
