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1、软件的质量责任 内容摘要随着IT技术革命的深入，计算机软件也逐渐的渗透到社会生活的方方面面，给人们的生活和工作带来了极大的便利。同时，为了保护这种特殊的智力成果，法学理论上的研究达到了相当的程度，各种法律、法规和国际条约也层出不穷。然而，在对于计算机软件可能给使用者带来的损害方面却鲜有论述。本文着重从软件的质量问题给使用者带来损失的责任归属、赔偿范围、免责条款等方面展开论述，旨在建立相关的责任体系，明确软件的质量责任，保护软件使用者的利益。关键词软件、质量责任、归责、产品质量、侵权计算机软件（以下简称软件），这个起初只是在计算机专业人员中流传的用语，随着IT技术革命的不断深入，也渐渐地进入了人
2、们的视野，和计算机、网络一起深入平常人的生活。但是，由于软件自身的复杂性和专业性，它所带来的问题也不可避免地困扰着人们的生活，“系统崩溃”、“系统漏洞”、“计算机病毒”、“计算机黑客”等等曾经远离生活的词汇也日益被平常人熟知。当我们日常所使用的软件或商业上一些重要系统中的软件频繁地由于各种错误导致重要的数据损失甚至是硬件的损坏时，我们除了不断地埋怨自己的疏忽外，有没有想到是否还应该有人须要对我们的损失负责呢？当我们以日渐完善的立法来保护软件生产者的权益时，是否也应该对等地考虑一下他们应对社会负的义务呢？当他们违反了这种义务时，又应当负何种责任呢？本文将试着解答这些问题。一、软件的产品属性软件是
3、人们为解决一定的现实问题而编制的，由一定的程序和数据所构成的集合体，它并非是我们日常所指的各种光盘、软盘，而是其中虚幻的由二进制的“比特”（Byte）构成的，以物理形式存在的，以及在计算机的硬盘等存储介质上以电、磁讯号存在的各种文件、指令和数据，是一种无体的存在。而那些通常被我们称作“软件”的光盘和软盘，不过是软件的一种传播介质，只有借助它们，各种软件才可以正常的像其他有体物一样流通和传播。现在，一种新的传播途径也在迅猛发展，那就是互联网。同时，有一类特殊的软件也在我们这个定义范围之内，这就那些“硬化”的软件。即以特殊的方式固化于一定的物理介质（主要是芯片）之中，发挥特殊作用的软件，比如固化于
4、CPU中的运算指令集、固化于CMOS芯片中的基本输入输出系统（BIOS）、固化于各种自动化设备芯片之上的控制软件等。由于这种软件专业性较强，必须依附于特定的硬件设备，通用性差，在实际中往往将其与硬件设备一并加以规制和保护，所以，这类的软件不在本文的讨论范围之内。如同很多事物一样，软件在不同的法律规范之下有着不同的属性。从知识产权法的角度考察，软件是一种智力成果，是知识产权法所保护的对象之一。而本文所讨论的，是软件的另外一层属性，即其作为物、作为产品的属性，主要侧重于对软件质量责任的规制。软件虽然以无体为特征，但其仍然可以借助各种媒介流通，自占有人获得软件那一刻起，在不违反相关的法律法规和公序良
5、俗的情况下，他即可排他的自由的将其安装于自己的计算机系统之中，对其进行占有、使用、收益和处分，即对软件享有完全排他性的支配权和管理权。按照现在通说认为，物之概念已不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。1同时，作为一个不断发展的概念，物的概念已经远远超出它曾经的含义，无论是英美法系的判例法还是大陆法系的成文法典都已经接受了软件等无体物作为物的一种、作为物权客体的事实，很多国家的民法典都对物的范围做了扩张解释，明确把可被人支配的无体物如电、气等列入物权调整的范畴，我国的民法典草案也是如此。所以，我们认为，软件具有物的属性。!-empirenews.page-同时，
6、软件做为一个完全靠人类的聪明才智、通过人们编制加工而产生的物，其中包含的大量人类劳动也是毋庸质疑的。按照我国产品质量法的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”虽然此定义两次引用了“产品”一词，定义不够准确，有循环定义之嫌，但是，通过此定义，我们仍可以看出，我国产品质量法所认定的产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作，这就排除了未经过加工的天然品及初级农产品；其次，用于销售，这是区分法律意义上的产品与其他物品的又一重要特征，使非为销售而加工、制作的物品被排除在产品的范围之外。至此，我们似乎可以认为软件是产品的一种，我国软件产品管理办法也直接将其划入产品的范畴加以管理。
7、但是，软件做为一个分类十分复杂的物，我们有必要考察其分类再加以定论。软件的分类是多种多样的，我国在计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法，为人们认识软件提供了相当的便利，也利于为人们所接受。但是，这种技术性相当强的分类方式并不利于对法律关系的研究，为了方便对与软件有关的法律关系进行考察，本文采用对法律关系变化有直接影响的
8、分类，即经济意义上和著作权中常用的分类，将软件分为商业软件、共享软件和免费软件。按通常的意义理解，商业软件是指由商业公司或者其他个人开发，通过出售收取使用费而牟利的软件。共享软件实质是商业软件的一种，是软件商销售软件的一种方式。与其他商业软件不同的是用户可以通过“共享”的方式获得该软件，如网上下载，朋友之间复制，版权所有人愿意中间用户扩散自己的软件，最终用户可以“先尝后买”，即以先试用一定的时间或次数，最终用户一旦决定继续使用，就必须向权利人支付费用，购买软件的使用许可权。免费软件也叫自由软件，这类软件也是通过类似共享软件通过公共渠道的方式获得，并且可以获得软件的源程序，最终用户无须支付任何费
9、用便可使用该免费软件。2但是以上的分类并非绝对，很多商业软件和共享软件均有免费版本，对于这些版本的软件，也应该归入免费软件的范畴。从上面的分类我们可以发现，对于软件来说，为销售获利的只有商业软件和共享软件，这些软件完全符合产品的定义和特征，属于产品的一种，由其质量问题说带来的软件使用者利益的损失也应该受到民法、产品质量法的调整。但对于免费软件，由于其编制的目的并非用于销售获利，不属于产品的范畴，应该适用民法的一般规范对其质量问题所带来的责任进行调整。二、归责必要计算机自1946年诞生以来，其使用和发展没有一刻可以离开软件。但是由于软件作为一个极为特别的新生事物，其自身的复杂性决定了其不可避免的
10、包含着各种各样的难以预知的可能产生巨大影响的错误，比如上世纪末困扰各国的千年虫问题。而同样是由于软件自身的这种复杂性，在其发展的初期这种错误又往往是频繁而不可避免的。而且，初期的计算机系统远未普及，它仅仅掌握在少数专业人员手中，使用的范围极为有限，由于软件缺陷所造成的损失也往往不是很大。因此，世界各国的政府和人民都对软件这一高风险同样又是高利润的产业采取了极宽容、几乎是放任的态度。也正因为这样，计算机和软件产业才能在几十年的时间里以超乎常人想象的发展速度达到现在的高度。但是，其中暴露出来的问题也是明显的。随着计算机进入社会生活的方方面面，其涉及的范围也大大扩大，而操作者却由专业的技术人员变成了
11、普通公众，他们之间的计算机水平差距无疑是巨大的，以往那些被专业人员用其他方法很容易就可以补救的软件设计漏洞在普通公众手中造成的损失可能就是难以想象的。同时，软件生产者出于知识产权的考虑对源代码的保密意识和与保密相关的法律法规的不断加强，使得即使是其他的软件专业技术人员也不能充分发现软件漏洞的所在及其可能带来的损失。在这种情况下，软件生产者就应当充分注意到自己的失误所带来的危害，对社会负起责任，这样才能维护社会及其成员的整体利益，促进社会的发展。同时，在现在这样一个法制已经相当健全的社会，我们如果继续任由一个产业可以几乎不负任何责任的发展，无异于公然的践踏公正与法制，所以，对软件的质量责任进行合
12、理有效的规制已经是一个十分现实的问题。!-empirenews.page-三、责任主体所谓主体，指法律关系中权利的享有者和义务的承担者。3在软件法律关系中，可能参与其中的主体主要有软件生产者、软件销售者、软件使用者等，但根据最终所负的权利义务关系，主要存在两方当事人-软件生产者和软件使用者。由于在此法律关系中与软件使用者的义务相对的只有软件生产者的权利，所以须要负质量责任的也只可能是软件生产者。同时，从责任的产生角度来讲，责任是违反第一性法定义务而产生的第二性义务，4软件生产者作为法律关系的一方，无论从民法还是从产品质量法的角度，或是基于一般的诚实信用原则，其自然负有维护软件使用者的相关利益的
13、义务，此种义务的违反，既产生了相应的责任。但是，这里所使用的软件生产者并非是一个单一性的概念，它不仅包括自然人、法人，还包括其他组织，如合伙企业等。在商业软件、共享软件和部分免费软件的场合，软件生产者是一个集团性的概念，它是由软件的开发设计人员、软件企业的管理人员等共同构成，由于其利益的同一性，他们往往以一个企业的形式出现，以法人的名义参与到法律关系中，以法人为主体对外承担法律责任。而软件的开发设计人员虽然是软件的直接编制者，是他们的行为或不作为导致了软件质量问题，进而导致软件质量责任的产生。但是，这种基于雇佣关系的职务行为的后果一般由法人对外承担，软件的设计人员只需要对自己的过错在企业内部向
14、企业承担相应的责任。在大多数免费软件场合，软件生产者多为单一的个人或由少数人基于共同的兴趣组成的组织。由于没有严密且具有法律上风险负担能力的组织形式，他们多以个人或组织的名义参与到法律关系中，由自然人或组织直接对外承担相应的法律责任。四、归责原则归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。5上文曾经提到，软件自身在商业上的不同属性对 其是否为产品的界定，进而对其法律关系有着直接的影响，所以，对归责原则的讨论也应当相应的分为两方面。（一）商业软件和共享软件的归责原则从上文对商业软件和共享软件的定义我们不难看出，商业软件和共享软件都是为一定的商业目的编制的，它的使用都须软件使用者付出
15、一定的金钱或积极义务等为对价，而且在很多情况下对价都是不菲的。根据权利义务对等的原则，既然软件生产者享有对软件使用者收取使用费的权利，相应的，也要负保证软件质量、保证软件能够达到使用者特定要求的义务。同时，由于商业软件和共享软件都属于产品，软件生产者也应当按照产品质量法的相关规定承担相应的质量责任。由于我国民法，特别是产品质量法对产品质量侵权的归责原则，既有严格责任原则、无过错责任原则，又有过错及过错推定责任原则，6所以软件使用者可以在不同的情况下适用不同的归责原则比照具体的规定追究生产者的责任，对自己的利益进行完善的保护。!-empirenews.page-（二）免费软件的归责原则对于免费软件，由于其是软件生产者不附任何对价而允许任何人使用的软件，对软件使用者来说，他的使用是一种不附任何积极义务的纯获利的行为。而且，免费软件大多是由个人凭自己的兴趣和爱好而开发，其自身承担风险的能力有限，基于公平的考虑，软件生产者也不应负担过重的责任，否则将会导致本来活跃的免费软件开发由于开发者慑于风险而不愿继续，不利于技术的创新和进步。同时，由于免费软件不属于产品的范畴，对其质量问题带来的损害也相应的只能适用侵权法的一般规定，即依照“无过错无责任”的原理适用过错责任原则，按软件生产者在开发软件时的过错程度和软件使用者的损失程度来确定其责任的范围。而其中的过错，一般认为是对善
