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1、“红帽子”企业的财产权问题研究湛中乐、韩春晖内容提要: 本文以温州“鹿运事件”为例，从法律的视角剖析了“红帽子”企业产权中普遍存在的四个问题：企业产权的性质，企业产权的量化，政府干预私有产权的界线和私有产权的法律保护。在对这些问题逐一解答后，笔者得出结论：对“红帽子”企业产权问题的真正解决必须依赖于行政法治的进一步发展，从事前防范和事后救济两个方面入手对私有产权进行保护。事前防范应建立产权界定协商机制和政府干预制约机制;事后救济应走行政诉讼及行政赔偿的道路。“红帽子”企业的财产权问题研究 1从温州鹿运事件出发 2一、背景、困境及问题上世纪八十年代初，一些民营企业主迫于姓“资”姓“社”压力，挂靠
2、在行政单位下属，注册为集体企业，打着集体的旗号经营，形成所谓的“红帽子”企业。这些企业名义上为集体企业，但集体却未出资。这就造成了产权关系和司法解释的混乱，导致了无数的纷争和悲剧。 3对此，全国上下总体的解决思路高度一致：明晰产权。也就是，脱掉“红帽子”。因而，在1997年中共十五大之后，民营企业重新明晰产权的“脱帽”行动蔚然成风。但是，在具体该如何界定产权问题方面却产生了巨大分歧。经济学界的观点主要有：按照工商登记为准，界定为国有;坚持投资为准，界定为私有;依据“让渡利益”的原则，对主管部门让渡当初的政策性收益而换取所有权;本着相互尊重、相互协商的原则，在国家与个人之间按三七开比例分配产权等
3、等。 4一直以来，经济学界始终都无法达成共识，找到一条实践中可行的有效途径，特别是1995年的温州“鹿运事件”更是将这些争论推到了一个高潮。也就是说，经济学对“红帽子”企业的救赎走入了一种困境。究其原因，在于所有这些思路最终都涉及到一系列的法律问题。那么，走出这一困境自然也就成为了法学界的使命。这也正是本文的写作动因。“鹿运事件”也为我们提供了一个思考的出发点。该案折射出“红帽子”企业产权方面普遍存在的四个问题。 5即：界定产权归属的法律标准是什么?量化产权份额的法律标准是什么?政府干预私有产权的理由是什么?如何对私有产权进行法律保护?以上这四个问题，相互关联，环环相扣。第一个问题是后面问题的
4、前提和根源，第二个问题是第一个问题的延伸和深入，第三个问题是判断是否侵犯私有产权的标尺和界线，而第四个问题是对前面三个问题的必然归属和最终解决。下面，笔者就从法律角度来逐一剖析这四个问题。二、 “红帽子”企业产权的性质这是所有“红帽子”企业都会面临的最根本的一个问题，它是产权纠纷和政府干预产生的总根源。“私人资本产权不清，使企业内部交易过程中权责界定困难，因而不负责任的偷懒、不承担责任的获取等投机行为必然蔓延，这种状态发展下去，将从根本上破坏中国私营资本的创业精神和开拓能力。” 6所以，明晰产权是解决“红帽子”企业产权纠纷的第一环节。(一)争论：“集体企业”抑或“民营企业”在“鹿运事件”中，对
5、鹿运公司的性质认定有两种观点。其中争议一方鹿城市工交委认为，该企业是国有企业，其判断依据是企业登记的性质。而另一方则认为，该企业是一个股份制企业，其判断依据主要是它的实质，即资金的投入和分配的形式。 7其中，第一种观点随着时代的发展显然早已不再具有正当性。这种确权的方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为，就更别谈“脱帽”了。第二种观点基本上是符合国家有关部门提出的关于产权界定 “谁投资，谁拥有产权”的原则;但是这一原则本身没有更高位阶的法律依据，而且也缺乏法理的支撑，其合法性也值得质疑。 8(二)私法的视野：所有权的取得关于企业产权的性质问题，法律并没有明确规定判断的标准，我们只能从法学理论上
6、进行探讨。而所有权的归属最终取决定于所有权的取得方式。关于所有权的取得，民法学界主要有“神授说”、“先占说”、“劳动说”、“人性说”和“法定说”等几种观点。 9其中，“神授说”、“先占说”早已因时代的局限性而失去了对现实问题的解释能力，本文不再赘言。1.劳动说。该说为英国学者洛克所创，法国学者卢梭也持此说，目的在于破自然说之简而医先占说之陋。其观点是：所有权是劳动之产物，个人以其劳动加于某物之上，即对该物享有所有权，换言之，劳动即所有权存在之基础，“只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动因而使它成为他的财产”， 10因此，所有权的本质体现为对于自己劳动所得的
7、认可和保护。这种学说首先就明确地肯定了所有权的排他性，“既然劳动是由他来使这件东西脱离自然所安排的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。” 11但是其中也包含所有权取得底线的思想。如“同一自然法，以这种方式给我们财产权，同时也对这种财产加以限制。上帝厚赐百物给我们享受是神的启示所证实的理性之声。但上帝以什么限度给我们财产呢?以供我们享用为限。超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。” 12这一点在现今社会已经难以判断。2.人性说。该说为18、19世纪许多西方学者所主张，其代表人物是蒲鲁东。其观点是：所有权是由人的天性所决定，当人类意识到互相争夺外物
8、将对自身不利时，即要求对财产个安其份、互不侵犯，由此产生所有权的观念。这种观点是“性恶论”在所有权问题上的贯彻。一方面，他们认为追求所有权是符合人性的，“抹杀私有制社会中人与人之间剥夺与被剥夺的关系，主张私有制的天然合理性。” 13另一方面，基于保护自身财产的永久所有，避免财产的不稳定状态，大家共同尊重他人财产的所有权。3.法定说。该说为当代许多西方法学家所倡导。其观点是：对于人类出于本性而对财产之需要，法律若不予以确认和保护，势必造成人们经常争夺的现象，从而影响社会秩序的安定。因此，为了定分止争，法律创设了所有权制度。显然，所有权是法律的产物，因法律的发生、消灭而发生和消灭，也就是物权法的物
9、权法定原则。但是，这只是所有权产生的表层原因，不是深层原因。因为，法律本身又是由社会物质生活条件所决定的。也就是说，这种学说甚至还未触及所有权的本质。“劳动说”和“人性说”虽然在一定程度上对现实仍然具有解释力，但往往很难具体化为可供操作的规则;与之相反，“法定说”虽然未触及所有权的本质，但却比“劳动说”和“人性说”更具有操作性，它对于整理物权关系，确保交易安全，适应社会需要具有积极的意义。事实上，自19世纪欧洲各国从事民法编纂运动以来，各国就已经基本确认了物权法定主义原则。所以，从理论上来说，应当以“法定说”作为判断“红帽子”企业产权的最基本的标准。(三)分析与结论实际上，前文提到的“企业登记
10、”的标准和“谁投资，谁拥有产权”的原则都是基于“法定说”而产生思路。前者把“企业登记”作为物权产生的法定依据，强调的是形式的合法性;后者把“投资行为”作为物权的取得方式，强调的是实质的合法性。但是，这一标准在这个问题上可能遭遇到两个法律障碍：其一，“红帽子”企业的产生本身就违背了物权法定主义“类型强制”的要求。所谓“类型强制”，是指“当事人只能依法律规定的物权类型和条件设立物权”。我国有关法规中只规定三种形式的私营企业，即：独资企业、合伙企业和有限责任公司;没有规定“红帽子”企业这一产权形式。 14 “企业登记”本身是一个具体行政行为，它至多也只能是取得物权的一个有效要件，而不可能成为一种物权
11、产生的法律依据，因为它不是“法律”，连“法规”都不是。其二，以“投资行为”来确定产权性质也违背了物权主义“类型固定”的要求。所谓“类型固定”，是指“当事人不得创设与物权法定相悖的物权”。 15也就是说，既然法律没有规定这种物权类型，所有创设该种类物权的方式本身就是不合法的。在这个意义上来说，“红帽子”企业实际上是私营产权的一种异化和扭曲形式。但是无论如何，这一产权形式活生生地出现了。当然，最基本的解决思路在于制定相关法律来纠正这种扭曲的产权形式。可问题的关键恰恰是相关法律缺位的情形下我们该如何办? 这就使我们不得不对物权法定主义进行反思。物权法定主义是整理旧物权，适应社会的需要而产生的。而随着
12、社会生活新需要的涌现，势必“引起立法之初规定的物权类型和内容无法满足现实社会的需要”， 16这就是该原则固有的局限。而“克服物权法定主义的局限性，实际上是如何解决解释物权法定主义所言的法的范围问题，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的法。” 17这样我们就可以将自1993年提出并一直适用于国有产权界定的“谁投资，谁拥有产权” 原则理解为我国整个产权领域的“习惯法”，在正式的法律产生前赋予其一种合法性地位。但是，这仍不足以解决所有问题，因为“脱帽”过程中的纠纷实质上是一种利益之争。“谁投资，谁拥有产权”原则的确很清楚地明晰了产权，但并没有解决其中潜藏的利益之争，没有触及到所有权中最本质的问
13、题。这正是“法定说”的根本缺陷。而“劳动说”和“人性说”则提供了一种补充性思路。“劳动说”强调劳动的价值;“人性说”则强调所有权的设置必须符合社会成员追逐利益的本性，调动各方的积极性。那么，在界定产权的过程中就还应当考虑两项基本原则：确认正当劳动成果的原则和促进各方积极性的原则。综上，笔者认为，当前对于“红帽子”企业的产权界定，应当以“谁投资，谁拥有产权”原则为主，以“确认正当劳动成果”原则和“促进各方积极性”原则为辅。三、“红帽子”企业产权的量化如果不专断地依据企业登记来确定产权，那么，对一个“红帽子”企业进行产权界定可能有三种情形：一是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，也没有为企业的
14、发展作出一定贡献，那么界定为完全私人所有;二是完全私人出资，挂靠的部门未出资，未经营，但为企业的发展作出了一定贡献，那么挂靠的部门可能要求参与利益分配;三是私人出资并控股，挂靠的部门也出资，但未经营，那么挂靠的部门必然要求享有股份。“鹿运事件”属于第一种情形;而在后两种情形中，就必然会产生如何对企业中国有产权份额进行量化的问题。(一)争论：“劳动标准”抑或“资本标准”关于这个问题，经济学界提出了两种判断的标准：一种观点是以劳动价值论为依据，认为“谁劳动，谁拥有产权”，甚至在国有企业中可以界定出“企业职工集体股”或“企业集体资产”。 18既然如此，那么只要主管部门没有参与经营和分配，它就不能享有
15、“红帽子”企业的产权份额。如果该部门为企业发展作出了一定贡献，也只能理解为对“红帽子”企业享有一定的债权。另一种观点是“谁出资，谁所有，谁受益”，也即“谁出资，谁拥有产权”。 19根据这一观点，只要主管部门有出资，不论其是否参与经营，该出资份额的所有延伸利益都属于国有资产。但是，这两种观点都不能够彻底地解决问题，如果采纳第一种观点必然导致来自行政机关的阻力，而且还可能损害国家利益;如果采取第二种观点，则有可能损害公民个人的财产权，违背社会公正。(二)现有法律中潜含的规则其实，如果判断企业产权性质的标准已经确定，那么，如何对企业产权进行量化分配也就成为对该标准逻辑演绎的自然结果。但是，并不意味着
16、，只要是对该标准演绎出来的结果都是正当的。尽管关于企业资产产权量化的标准，我国目前尚没有明确的法律、法规予以规定，并不意味着我国现行法律中就没有隐含着一些相关的基本规则。这些隐含的基本规则是对企业产权量化分配时应当遵守的一条底线。我国法律中对产权量化的规则主要潜含在合伙企业法、公司法和最高院有关的司法解释中。合伙企业法确立了出资方式以货币为主的规则，以及包括劳务在内的其他出资方式由全体合伙人协商的原则。 20公司法第24条、第32条确立了出资以货币为主的规则，工业产权和非专利技术作价出资一般不得超过20%。 21最高院关于适用若干问题的意见规定个体工商户、个人合伙企业或私营企业挂靠的集体企业为共同诉讼人。 22
