《[精选]审议式民主与法律实证主义》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[精选]审议式民主与法律实证主义（21页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、审议式民主与法律实证主义【摘要】本文乃是作者先前超越哈特与德沃金之争走向一种规范性的法律实证主义的延续。本文通过对哈特法律的概念一书所隐含的、由拉兹最先发掘和发展出来的，通过“权威”和法律渊源论证法律实证主义基本立场的理论进路进行梳理和评价，指出了法律实证主义理论背后隐藏着法律的现代性问题，而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时，由于受“承认规则”理论的束缚和干扰，使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏差，将用来打破法律体系刚性结构的司法权当作了说明法律权威刚性结构的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的实质内涵和形式内涵，强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的规范性困境对于坚持法律现代
2、性之形式内涵的重要性。最后，通过引入哈贝马斯处理法律现代性问题的方案，本文强调了一种规范性的法律实证主义进路的可能性，以及此种规范性的法律实证主义与审议式民主之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学发展的启发进行了介绍和评价。【关键词】法律实证主义;权威性行动理由;司法权;法律现代性;审议式民主;商谈原则;基本权利【写作年份】2008年【正文】在“超越哈特与德沃金之争走向一种规范性的法律实证主义”一文中，我曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和方法论问题。根据我的分析，法律的概念这一文本隐藏着各种不同的观点和论证思路，尽管这些立场和论证思路都能对法律实证主义
3、提供支持，但是它们自身之间却未必能够达成一致。因此，我在那篇文章认真地甄别出各种不同的论证理路，并且考察它们各自的成败得失，以德沃金和哈特之争为参照系，探讨一种新的论证法律实证主义的思路。经过一番细致辨析，我们发现法律的概念一书的论证策略在一定程度上偏离了其原初的问题意识，这尤其体现在对“承认规则”这个概念的论证和解释上。通过回归哈特与奥斯汀之争，我们回到哈特思考的原点，从而发现了“权威”这一概念对于法律实证主义理论之构建的重要性。经过细致甄别，我们发现在哈特的思考中，“权威”概念是先于承认规则概念的。如果说对承认规则的解释和论证使得哈特陷入了一种论证的陷阱而无法自拔的话，那么对“权威”的发现
4、和强调是我们走出陷阱，整装待发的新起点。通过对“权威”的分析和领悟，我们不但可以把“承认规则”这个概念“打回原形”，还发现哈特的法律理论的许多灵感，在一定程度上来自于社会理论对现代社会之特性的领悟。从法理学的角度来看，更为重要的是，通过权威这个概念的发掘，我们发现构建一种规范性的和重构性法律实证主义的可能性，这种法律实证主义恰恰同哈特本人所坚持的法律实证主义之描述性和普遍性立场针锋相对。但是，在没有做好充分的准备工作之前，我们并不急于出发。也许，在展开探讨一种规范性的法律实证主义之可能性的理论远足之前，再次回到哈特以及法律实证主义对权威这一概念做出最详细和最出色阐述的拉兹本人的文本之中，进行反
5、复地咀嚼和分析是必要的。于是，为了新的征途，我们又重新回到法律的概念，让哈特带领我们重新回到奥斯汀，看看“权威”这个概念究竟是怎么一回事。权威理论：从哈特到拉兹我们注意到，哈特是在反对约翰奥斯汀的强制力的概念的时候，提出“权威”这一概念的：“这个词在军事领域之外是不大常见的，它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构，就像军队和信徒团体一样，其中的首领具有支配地位。”和权威相联系的另外一个概念是服从。在军事组织中，服从意味着，当我被命令去执行某项任务的时候，无论我个人如何评价该项任务的合理性，我都必须并且愿意去执行。例如，在军事行动中，对于执行者来说是完全荒谬而不可理解的命
6、令，却被证明是从整体战略的角度看是非常合理的，这种情况不是没有。在战争中，情况错综复杂，情势瞬息万变，战争的一方必须综观全局，集合全部的人力物力，统一协调，才有可能取得胜利。而军事组织中的个人，虽然拥有良好的判断能力，但是只能够在自己的所承担的角色所允许的范围内，做出自己的判断。有些命令，虽然根据他个人的判断是错误的，他也必须执行，而不能根据他个人的判断，擅自行动。然而，任何一个组织，包括军事组织在内，能够在某种情况下，命令组织中的个人服从组织的权威，而去执行一项在其看来毫无合理性可言的命令，必须具备如下前提：在大部分情况下，通过组织下达的命令是理性的，可以被执行的人所理解。否则，如果任何命令
7、对于执行命令的人来说都是令人费解的，荒谬和非理性的，那么整个军事组织就会变得人心涣散，决策者最后就会变成孤家寡人。因此，对于军事组织中的某项决策的合理性，必须被区分为两个层次：一个层次是命令服从者和执行者凭借个人的判断能力可以理解的层次。2、另外一个层次是权威的层次，不依赖于某项具体军事命令的服从者和执行者理解的合理性。从中我们可以看出，这种权威的存在乃是以一个“具有相对稳定的等级结构”的组织或者系统的存在为前提。如果法律能够作为一种“权威”而存在的话，那么法律实证主义的核心立场，即法律和道德的分离，就能够得到解释。即虽然生活在某个法律体系中的人并不认同某一具体的法律规则，但是由于法律体系整体
8、的存在，而使得这个人必须服从该具体的法律规则，哪怕他个人认为该法律规则是错误的或不合理的，也必须如此。只要这个法律体系整体是大致合理的，那么这个人就有服从该法律体系中某一不合理的法律规则的义务。这也是边沁所谓的“自由地批评，严格地服从”的题中应有之意。遗憾的是，在法律的概念中，在利用权威理论反驳了奥斯汀的主权者命令+服从习惯说之后，哈特并没有如本文一样对“权威”之内涵做进一步的分析和鉴定。哈特的论证理路在一定程度上偏离或者说放弃了权威这一概念所设定的理论进路。而之后哈特与德沃金、哈特与富勒、柯尔曼与德沃金之间围绕着法律的概念这一文本所进行几场着名争论，也远远地偏离了“权威”这一重要的论证理路。
9、在某种程度上，哈特本人要为这一理论缺憾负主要的责任。值得注意的是，哈特本人在整理边沁的遗着时，又一次不自觉地涉及到了“权威”这个话题。这是一个相当有趣的现象，无论是对其观点表示赞同还是反对，仅仅在涉及早期的法律实证主义者边沁、奥斯汀和霍布斯的时候，哈特才会考虑到“权威”的话题。在法律的概念这本书完成的二十多年以后，哈特在整理和出版边沁的遗稿时，又重新拾起了“权威”这个话头，提出了许多有启发性的思路，但是由于一种理论发展的“路径依赖”，哈特此时对权威的分析无疑受到了其在法律的概念中承认规则理论的影响，同时也受到了此后其与德沃金等人论战的影响，因此并未全面突破原先理论的束缚。在“命令和权威性理由”
10、一文中，哈特运用现代语言哲学的分析方法，成功地指出，尽管边沁关于法律命令的论述和分析存在着种种缺陷和不足，但是其所揭示的权威的如下两个特征，是相当值得肯定和借鉴的，在一定意义上它成了我们分析的起点：权威的“断然性”特征和其“独立于内容”的特征。命令的断然性特征意味着，发布命令者在发出命令时，其同时也表达了发布命令者意图倾听命令者因此不再反复考虑和衡量做出行为是否有好处，而仅仅因为这个命令本身而完成这个命令。命令“独立于内容” (content-independent)的特征，即综合命令发布者针对不同的人所发布的内容各不相同的命令，它们之间相同的地方都是命令发布者都希望他们所表达的意图都能够被当
11、作接受者做某些行为的理由。哈特认为，命令的这两个特征存在着许多不同的变化方式，因此要用权威理由的理论来解释法律，还必须附加上一些特征：例如法律能够被有效地适用和执行，也即法院能够有效地引导命令者的命令在具体个案的执行，并且在解决纠纷的时候适用它们。哈特是这样描述司法权运作的逻辑和特征的：“法院发挥这种功能时存在的规范性态度在于，对于这些命令作为行动的独立于内容的断然性理由和作为评价行为对错的标准，它本身就已经被作为正确裁判的确定的公共标准而制度化了，一种要求与这些标准一致的义务被附加在法官这一职务上，当单个法官履行他的职务时，他被假设要遵循这一义务。”也就是说，对哈特来说，法院是以这样一种方式
12、开展工作的，他们将国家正式的制定法和各种各样的(例如商业的和地方的)惯习性实践当作一种断然性的独立于内容的理由进行认定，一旦认定之后，便不再对这些法律渊源的内容之合理性进行论证和分析。类似的，根据同样情况同样对待的原理，法官先前的判决也会变成这种断然性的和独立于内容的理由被认定。也即是说，哈特从“命令”这一概念中抽取了“断然性”和“独立于内容”这两个特征，以“权威性法律理由”总括之，并以此取代“命令”这个概念。对于哈特来说，权威性法律理由这个概念既说明了法律的规范性特征，同时又坚持了法律与道德分离的立场。的确，命令总是针对个别人的，而法律则是具有普遍性的。因此人们在区分法律和命令时，强调国家正
13、式立法程序的重要性。但是哈特注意到，如果以国家正式立法程序的存在作为区分法律和命令的标准，那么就无法解决法官在解决纠纷的过程中，适用除国家正式法律渊源之外的习惯法的情况。因此，哈特不得不放弃通过立法程序来区分法律和命令的做法。“权威性法律理由”这个概念的好处就在于既回避了法律渊源的多元性问题，又能够顺利地区分法律和命令。至于究竟法官如何在各种正式和非正式的法律渊源之间进行取舍，哈特则语焉不详，将这笔糊涂帐统统算到承认规则的头上，并且将承认规则同大部分法官的惯习联系起来。正如德沃金所批评的，什么时候某项习惯法算是正式的法律渊源，什么时候某项习惯法不算法律渊源，承认规则并不能给出一个判断的指引。因
14、此，尽管哈特在这篇文章中给出了权威的分析和解释，并没有比承认规则这个概念走得更远。在法律实证主义的内部，以提出排他性法律实证主义着称的拉兹，他也注意到了法律实证主义和“权威”之间的密切联系，而其对“权威”与“行动理由”之间关系所作的分析也通常被人们看作是拉兹对法律实证主义所作的最主要的贡献之一。事实上，哈特之所以能够在“命令与权威性法律理由”一文重拾“权威”这个话题，在一定程度上也是拉兹的法律的权威性一书的刺激和启发。而哈特所谓的“权威性的法律理由”直接受拉兹的法律渊源论的启发，却没有超出拉兹的法律渊源论的理论视野之外。渊源论的概念与传统论着中“法律渊源”有密切关系，按照拉兹的定义，即“如果法
15、律内容及其存在的确认无需诉诸于道德论证，那么法律拥有渊源。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的事实。”权威性法律理由便可以被看作是一种渊源论。在渊源论看来，法官的法律解释工作主要是寻找各种不同的法律渊源，而非对这些法律进行创造性的解释。渊源论的问题在于，法官在裁判案件的时候，是否真的只需要简单地寻找各种不同的权威性法律理由，并直接适用这些权威性的法律理由?这里其实涉及到对司法权之性质的理解问题。与渊源论对应的司法权理论乃是古典三权分立的政治哲学理论。在这种理论中，法官不过是法律的嘴巴，主要的任务是宣布法律，而不是解释法律。事实上，提出三权分立理论的孟德斯鸠的故乡法国，曾经一度禁止法官对法律
16、做出解释。但是，这样一种机械适用法律的观念，事实上已经被突破。无论是法律实证主义者、现实主义法学还是德沃金的权利理论，都在一定程度上承认法官在法律解释的过程中存在着一定的创造性因素，也即在个案裁判过程中价值判断不可避免。现实主义法学由此认为所有的法律解释都不过是法官的创造物，在任何法律解释的过程中，法官都是在创造法律。哈特则坚持在常规案件中，法官乃是严格适用法律，但是在疑难案件中，法官则行使自由裁量权，不受现有法律的束缚。德沃金的处理方法则是将法律区分为规则和原则，坚持在疑难案件中，法官受原则的束缚，因此不享有自由裁量权，仍然服从法律。拉兹的法律权威理论对该问题的解决，主要是否认部分原则的法律属性。拉兹是通过区分法律约束力和法律效力这两个概念来做到这一点的。在拉兹看来，实际存在的对于法官具有拘束力的标准与具有法律效力的标准并不一样。
