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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering关于规制我国开放式基金风险的法律思考关于规制我国开放式基金风险的法律思考作者蔡祖国 摘要：开放式基金是我国证券市场上的一种新的投资品种，其在我国一问世于就面临着极大的风险。如何控制这些风险，正是当前学界和业界亟待解决的一个重大课题。本文试图通过借鉴发达国家的成功经验来探讨规制我国开放式基金风险的法律举措，以给我国开放式基金的发展营造一个良好的制度基础。这些法律举措主要有：建立完备的法律体系，
2、引进独立董事制度，引入民事赔偿机制，完善信息披露制度等。 关键词：开放式基金 风险 法律 规制所谓开放式基金，是相对于封闭式基金而言的。由于投资者可以自由申购或赎回基金单位，这使得开放式基金具有市场选择性强、透明度高等封闭式基金无可比拟的优势，它对投资者的保护更彻底，对基金管理人的激励约束更强。正因为如此，开放式基金在国外基金市场上占据了绝对主导地位，并对一国证券市场的规范化运作发挥着重大作用(。有鉴于此，我国也是力主发展开放式基金。从2001年9月至今，市场先后推出开放式基金12只，总规模预计突破400亿元，且新的发行还在源源不断。应该说，它的问世，将会给我国证券市场带来一种全新的运作方式和
3、投资理念，有助于培育成熟的投资队伍。然而，“剃头挑子一头热”，基金公司踊跃，投资者却谈不上热情。今年发行完毕的7只开放式基金中，有两只未达到预定集资额，有三只虽突破了45亿元，但大量信息证明其中的种种违规操作，如银行摊派、行政干预等等。而且，开放式基金的运作也难以令人乐观。(截至2002年9月26日，仅有华夏成长以1.023元的微弱优势维持了“面子”，其余的均在面值以下。有人甚至预言，今年我国极有可能出现第一只被完全赎回的基金。种种迹象表明，在国外成功运作的开放式基金在我国甫一出现就面临着很大的风险，如何控制和化解这些风险，是在我国基金业和证券市场快速发展面前急需解决的一个课题。本文试从法律的
4、角度，通过借鉴发达国家的成功经验来探讨控制我国开放式基金风险的法律制度构建。一 我国开放式基金面临的风险我国开放式基金面临着诸多的风险，如政策法规风险、行政干预风险等系统性风险，流动性风险、管理风险等非系统性风险。这里择其要者来分析。1. 系统性风险 即基金外部发生的、非基金本身所能控制的因政治、经济、政策等的变更所导致的市场行情波动而产生的投资风险。作为一种特殊的高级投资品种，开放式基金运作的理想环境是规模大、流动性强、成熟度高、投资者理性的证券市场。然而，中国证券市场的发展至今不到二十年，种种原因造成了中国的证券市场仍很不完善，突出地表现在市场投机性强、流动性弱、市场波动频繁；而且发展仅四
5、余年的基金的管理和运作也很不规范。这使得我国开放式基金刚一推出就面临着极大的系统风险。有关实证研究表明，系统性风险约占我国证券市场总风险的60%，而发达国家仅占2030%。这意味着在目前的中国证券市场，分散化投资对风险规避的作用很小，一旦遭遇股市暴跌或者长期熊市，由于缺乏可以弥补损失的反向操作工具，开放式基金难逃厄运。据研究，“过去八年中投资者只要错过了十大涨幅日，那他就肯定会输得很壮烈。”而这十大涨幅日无一不是由政策决定的。与这个结论相印证的是：当熊市来临时，80%以上的基金都跌破了面值(。2流动性风险 是指由于投资者大量赎回而造成开放式基金现金流动性不足的严重后果。这种情形在台湾曾有发生。
6、1990年台湾股市下跌，曾引起一场大量赎回开放式基金的风波，并导致其暂时停牌。与海外相比，由于证券市场尚处于起步阶段，我国开放式基金面临的流动性风险又表现出特殊性(：其一呈现出高流动性资产来源与低流动性资产相匹配而引发的结构不对称矛盾。我国开放式基金的资金主要来源于“跟风”操作和风险承受能力差的散户，机构投资者不及开户总数的5，呈现高流动性。而与海外证券市场上千种投资工具相比，我国证券市场的投资品种仅十余种，其流动性（除国债外）均与市场一起呈现巨幅震荡格局，流动性又弱。其二还存在着系统风险较高与避险机制短缺的不对称矛盾。一方面，我国资本市场缺乏足够的广度和深度。截至2001年7月，我国证券市场
7、可流通的法人股市值仅为14138亿元，远远低于欧美等国的市场规模，这势必导致基金之间的大规模交叉持股，并大大降低了所持股票的流动性；而另一方面，我国又没有大宗交易、做空机制等方面的制度，难以化解系统性风险。这种特殊性决定了我国开放式基金面临着很大的流动性风险。3法律风险 基金监管的国际经验表明，完善的法制是基金业健康发展的基本保证。而与基金业较快发展不相适应的是，我国有关基金业的立法严重滞后。目前，我国已制定并实施信托法，投资基金法虽几易其稿，并于今年8月提交人大常委会讨论，但短时间内难以通过。直接规范开放式基金的仅有证监会颁布的证券投资基金管理暂行办法和开放式证券投资基金试点办法等行政规章，
8、它们的级别低，法律效力差。暂行办法主要是针对封闭式基金，范围较窄，概括性强，未能理清投资基金当事人之间的法律关系，特别是对开放式基金的一些具体问题缺乏规定，已不能适应新形势下基金业发展的需要。而试点办法的颁布，虽然使得开放式基金的运作有章可循，但这毕竟是过渡性的，其本身规定也不够完善，缺乏对开放式基金的内部组织结构、民事责任等的明确规定。这不仅难以有效保护投资者的合法权益，也制约了基金业的健康发展。4管理风险 主要是指管理机构的内部监督缺位、管理者的业务能力和道德水平低下等所引发的风险。在我国，基金和基金管理公司自身的治理结构和内控体系存在很大问题。公司各部门之间的分工存在着很大的缺陷，基金经
9、理往往集研究、管理、交易三大职能于一身。而公司内部的稽查监察部门往往隶属于总经理，而不是隶属于董事会，难也达到真正稽查监察的目的。另一方面，由于我国发展基金的时间不长，基金管理人投资水平低下，缺乏高度的敬业精神和责任感，而且整个基金管理行业道德水准底下，基金经理私自进行个人交易现象屡禁不绝(。相对于操作开放式基金的较高要求，这可能会引发更大的问题。业内人士曾指出，决定基金业绩的最根本因素是基金管理层的道德素养，其次才是业务素养。( 由此可见，我国基金管理中的监督乏力与“低能缺德”必然将会给我国开放式基金的运作带来很大的风险。上述风险的存在给我国开放式基金的发展带来了极大的阻碍。为了更好地促进我
10、国开放式基金及证券市场的快速健康发展，必须大力进行制度创新，其关键之举应该是借鉴发达国家的经验来构建我国开放式基金的法律控制体系。二 发达国家控制开放式基金风险的法律举措近半个世纪来，发达国家特别是美国基金业迅猛发展，基金业已成为各国金融业的重要支柱之一。究其原因，各国都无一例外的通过法律手段来防范和化解风险并充分地保护了投资者利益。充分了解和借鉴这些国家的法律举措，不仅会有助于我们进一步了解规范开放式基金之现实可行性，而且对构建和完善我国基金法律制度，必然是大有裨益。1建立了完善的法律监管体系(。美国是基金业最发达，同时政府监管也最严密的国家。在美国，投资基金法和基金管理公司法是相分离的，两
11、者分别由投资公司法与投资顾问法规制，它们与证券法、证券交易法、信托契约法、投资者保护法、内幕交易和证券欺诈管制法等一系列联邦证券法、各州蓝天法、大量的判例法渊源以及证交会规则构成了一个完善的基金法律体系。这些法律详细规定了投资基金的成立、注册登记、运行规则、信息披露以及禁止舞弊和欺诈行为等，力求以法律为准绳对投资基金的发展和运行进行严格的规范和界定。完善的法律监管体系的建立，为美国共同基金的发展创造了良好的制度环境，从此美国基金业步入了一条规范化发展之路。英国、日本、韩国、中国香港、台湾则是将基金管理公司纳入统一的基金法中，其好处在于可节约立法成本，也可较详细的规范基金法律关系。这些国家和地区
12、都见了一套较完善的基金法律法规体系，对规范基金的运作起到了很好的作用。德国是将基金法纳入到基金管理公司法中。这适应了德国长期混业经营、央行具有实施监管的高度权威和能力的现状，易于监管，但也导致基金内控弱化。其涉及基金业的法律主要有资本投资公司法等。由此可见，发达国家对基金业的管理体现了高度的法制化特征。由于有充分的法律保障，基金业的风险得以较好的控制和化解，投资者利益保护有了强大的后盾，从而推动了发达国家基金业和整个证券市场的快速发展。2独树一帜的美国独立董事制度 在美国，由于基金多为公司型，因而对于在基金持有人与基金经理或投资顾问之间始终存在着的潜在利益冲突，其基金监管则非常重视基金经理的操
13、守，目的是保障投资者，其方式是通过规定基金按指定的方式组织公司架构，这就是独树一帜的美国独立董事制度。依投资公司法规定，美国基金须采用公司形式，基金的大部分董事必须独立于基金经理及其关联单位，即与基金经理或关联单位没有任何业务关系，以及与基金经理使用的经纪人没有任何法律关系。这样可以使基金的董事会成为美国证券与交易委员会的监管执行工具，而且公司董事会中至少40%是独立董事。他们承担法律赋予的特别任务监察基金经理，拥有法律赋予的较大权限，包括对投资顾问以及提供基金销售服务和其他必要服务机构的选择，代表基金持有人对基金运作进行监控。该法还对独立董事资格的认定进行了严格规定，能否成为独立董事，关键看
14、他是否为“利益人”，即否是和投资公司有直接和潜在利益冲突的人士。从实践来看，独立董事制度对美国基金业中的利益冲突和关联交易的控制和防范起到了很好的作用，促进了美国基金业的快速发展。并对世界上其它一些国家产生了很大的影响。3严格的信息披露制度。严格的信息披露是各国基金业监管中的一个重点。但美国的基金监管更依赖信息披露制度，它通过公开披露信息，由市场来监管基金经理的行为。1933年证券法确立了信息披露制度，要求披露的文件有注册登记表、招募说明书、中期报告、年度报告、股东大会报告以及股东帐户与记录等。投资公司法则对招募说明书的内容进行了详尽的规定，它还特别要求招募说明书必须披露基金经理在基金运作中有
15、无利益冲突、基金经理及其关联单位的详情、以及针对基金经理或其职员的任何诉讼或纪律处分等等。SEC有权审阅这些报告，以保证这些招募说明书提供充分和准确的信息给投资者。(而且上述所有文件中的信息披露都应简洁明了，都应该用投资者所明了的语言向他们传递有用的、准确相关的信息。用美国SEC前主席莱维特的话来说就是说“浅白的英语”，即明晰地表达信息。(此外，基金及其承销商的广告材料，通常由NASD来审查。这些严格的规定使得投资者可以获得充足的投资信息，以便于投资者做出自己的决定，大大增强了投资者利益的保护。4完善的诉讼救济制度(。在发达国家，对于基金投资者利益因欺诈受到的损害有一套完善的诉讼救济制度。一种
16、是直接诉讼。对此，在美国以外的大部分国家，法律的执行一般属于政府的工作范畴，不会交给私人法律机构代理。而美国则鼓励投资者集体诉讼以对基金经理进行监管，这是美国式基金法律监管的一个独有现象。对投资者而言，提出集体诉讼轻而易举，且费用非常低廉。而发行人要在集体诉讼中辩护不仅极为昂贵，而且常常会对其日常业务造成极大的干扰。倘若发行人败诉，可能还要支付上亿美元的赔款。为使基金避免股东可能提出集体诉讼的风险，基金和基金经理会尽量在招募说明书中披露更多的信息，实际操作的结果却是这些招募说明书在美国成了诉讼文件。政府由此而达到监察不当行为的目的。可见，集体诉讼是一种低成本的廉价监管方法。另一种是间接诉讼，又称为股东代表诉讼，为英国和美国率先在衡平法上创设。法国、德国、日本以及我国台湾的公司法也都规定了股东的代表诉讼提起权。而美国则
