有意识的非真意表示

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1、1有意识的非真意表示026972 侯冰民事法律行为以“意思表示”为内核，当意思表示有瑕疵时，法律行为的效力如何，是有待定论的。意思表示的瑕疵，表现为意思与表示不一致 （即又称虚伪表示或者是意思保留） ，与意思表示不自由两类。而前者以表意人对“意思与表示不一致 ”是否有认知为标准，区分为意识的非真意表示与非意识的非真意表示 两类。这里，我们只讨论前者，也就是意识的非真意表示的相关问题。一、 相关的理论问题德国民法理论上，意思表示有三要素说，四要素说等等，但无论哪种说法，都是由主观意思和客观表示两因素构成。其中，比较通用的是主观方面包含行为意思、表示意识、效果意思三个要素，所谓行为意思是行为人必须

2、于有意识的状况之下，所为之行为才叫意思表示；表示意识是指行为人于行为时，认识其所为行为具有某种法律上的意义；效果意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果之意思。 这里要明确的是，无论是单独的虚伪表示还是通谋的虚伪表示都是从表示意识与效果意思的层面上说。关于意识的非真意表示的立法考量主要是要平衡表意人意思自治与相对人的信赖利益和交易安全的保护之间的关系。从而在立法实践上，对于意思表示的效力有三种学说：1、意思主义（willenstheorie）以表意人的内部意思为准，无内心效果意思，则不生法律效力，如果表意人之表示与真实意思不同时，必须应以其真正之意思为依归；2、表示主义（Eklarungsthe

3、oric）以表意人的外部之表示为准，因表意人的意思往往是一种内心意思，无法从外部考量，因此，应从行为人的外部行为为出发，只要从其外部行为为有效力，就应确认其意思表示的效力。从而保护相对人与交易安全；3 、折中主义,，以上两种理论都过于极端，各国立法实践都不是只执一端的，总是两种兼而有之。有的，采意思主义为原则，如我国台湾、德国（第 119 条） ；而有的采表示主义为原则， 如奥地利等。就意识的非真意表示这一具体问题来说。各国目前的立法原则是趋同的。对于真意保留，也就是单方的虚伪表示，表意人将真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示，无论是出于欺罔或者戏谑，利益都不值得法律保护。与此相反， “因不

4、知表意人真意而误信其意思表示真实的善意相对人的信赖利益 却应当受到法律保护。 ”但是，在意思表示的当时，相对人明知或者是可得而知意思表示不真实时，相对人就不能被称为善意，其利益也就不 参见：史尚宽：民法总论 中国政法大学出版社 第 377 页 参见：王泽鉴：民法总则第 270 页 “意思主义意思表示是否欠缺，着重于内部之有无准确之意思为准。因此，如其所表示者，与其内部之真意不一致，则不生法律上之效果。其目的在保护表意人也。表示主义意思表示是否欠缺，以表示于外部之表示行为为准。故虽表意与内部之真意不一致，但为保护交易之安全及第三人权益计，仍应使其表示之行为，发生法律上之效果。折中主义专采意思主义

5、或表示主义均有所偏。故折中以表示主义为原则，以意思主义为例外，以资调和。也有采意思主义为原则，以表示主义为例外者。”参见武忆舟：民法总则中华民国 74 年 10 月新版 第 290 页-第 291 页 对于“信赖利益的赔偿” ，林诚二先生认为：“乃法律行为外行上虽成立，但实质上无效，当事人之一方因善意无过失信其有效而受损害之赔偿也。 ”，同时，也可参见：史尚宽：债法总论 ，第 333页；胡常清：民法债篇总论 ，第 251 页。 李开国：民法基本问题研究 ，第 163 页，法律出版社2值得保护了。而在通谋的虚伪表示，当事人双方都不具有就其表示受拘束的内心意思，因此，法律上并无承认其效力的必要。而

6、虽然“虚伪表示的成立不以出于特定的动机目的为必要。尽管当事人通谋的虚伪表示的动机目的通常在于欺罔、损害第三人，规避法律，谋取利益。 ”但是，对于信任其意思表示真实的第三人来说，虚伪表示的效力如何是很关键的。二、相关基础知识意识的非真意表示，有两种情形，一是真意保留（geheimer Vorbehalt）,德国民法上又称为心中保留，指的是表意人内心无为其意思表示受法律拘束，而做出意思表示的情况（参见德国民法典第 116 条，日本民法典第 93 条，俄罗斯联邦民法第 170 条第 1 款，台湾民法第 86 条） ；二是虚伪表示（scheingeschaeft）,又称为通谋的虚伪表示。指的是表意人与

7、相对人均无受其意思表示的法律约束的意愿，但仍然合意做出表示，此时就叫虚伪表示。（参见德民第 117 条，日民第 94 条，俄罗斯联邦民法第 170 条第 2 款， ） 。而在德国民法理论上，除了上述两种情况以外，还就另一种“非诚意表示”做出了相关表述。 非诚意表示又被称为“戏谑行为”或者是“恶谑行为” ，这种行为与真意保留的主要区别就在于：前者，表意人预期相对人对其表示的非真意是有认知的，如在说大话的情形。根据德国民法典第 118 条与第 122 条的规定， “非诚意表示”行为是无效的， “但是表意人应向信赖其意思表示为有效的相对人赔偿消极利益。 ”台湾民法上，虽然他承袭的是德国的立法理念，但

8、并没有单独就“非诚意表示”做出相应的规定，而将其包含在真意保留当中，而只有当表意人的非真意不被相对人理解时，才使行为发生效力。而这种不理解应该是基于表意人“非真意客观的充分明白不成立” 。 (一) 真意保留1、 要件（1） 表意人须做出意思表示，也就是说表意人必须显示依其表示行为而受法律拘束。这样，就将演员表演时做出的表示或者教师在课堂教学中做出的表示与具有法律意思的表示区分开来。（2） 表示与表意人的真实意思不一致。表意人没有与其表示一致的内心效力意思 。 此时，表意人内心可能根本没有任何效力意思或者是另有其他的效力意思。（3） 表意人有意识。即表意人必须认识到这种意思与表示之间的不一致。这

9、是区别于错误、误解之处。而这种有意识只是一种事实的表述，并不包含有对表意人心理状况的非难。 2、 真意保留的效力 同前引第 1 页 参见：梅仲协：民法要义中国政法大学出版社 参见 梅迪库斯：德国民法总论第 448 页 史尚宽：民法总论第 380 页，中国政法大学版 “效果意思是指行为人欲依其表示发生特定法律效果之意思”参见：杨与龄主编 民法总则争议问题研究 ，副标题：意思表示之不一致与意思表示之不成立 ，郭玲惠执笔 第 241 页 “表意人基于何种心理作用而为表示，在所不问” 同引，3作为一种有欠缺的意思表示，真意保留缺乏效果意思的存在，各国立法上，对其效力态度一般都采表示主义为原则，而以意思

10、主义为例外的立法原则。 （参见台湾民法第 86条，德国民法第 116 条）即原则上，真意保留并不因表意人无内心效果意思而不具法律效力。表意人须受到意思表示的拘束。但在相对人是恶意，也就是说相对人知道表意人的意思保留时，才使表示归于无效。 （台 86 条但书，德 116 条但书） 。在日本和韩国的民法典（参见日本民法第 93 条、韩国民法第 107 条） ，不仅对相对人“明知”的状况下，给予了无效的规定，也进一步对其“可得而知”的情形下，肯定了“无效”后果。因为日、韩在立法例上更倾向于意思主义的结果。相对人在“知情”的场合，对于交易安全的损害危险就降低了，因此，保护表意人的利益不受损害就显得更加

11、重要了。关于“知情”的判断标准，应该就“相对人”而言，在代理行为中，代理权虚假授予，知情相对人是代理人而不是第三人，不能因代理人知情而向第三人主张代理行为的无效；在限制行为能力人的意思表示，相对人的恶意状况应就“本人”的情形来判断，其法定代理人的知情与否对行为效力应不生影响；而在无行为能力人的情况，恶意与否应视“法定代理人”的情况而定，原因在于，在限制行为能力人，他本身是意思表示的接受者，而无行为能力人的法定代理人才是意思表示的接受者。以什么时间标准来判断相对人的“知情” ，结合意思表示生效问题而定。意思表示的生效，有采发出说，到达说和了解说之区别。 大陆法系国家如：德国，法国，一般均采达到生

12、效主义，但从意思到达到相对人了解意思表示的具体内容是有一个过程的。从常理上来说，相对人只有经过一段时间的分析、思考才能就意思表示的做出判断。因此，有学者主张，应以“相对人对意思表示的了解之时”作为标准。但同时，在相对人通过其他方式在了解意思表示的具体内容以前已知“真意保留”的情况存在的，也视为“知情”适用相关规定。3、 举证责任若要主张意思表示无效，须证明表意人非真意而相对人明知。4、 真意保留的相关延伸问题。（1） 单方法律行为 的适用。在这里，学者大部分认为，作为单方法律行为，因一个意思表示足以使得法律行为成立，没有特定相对人的存在，在表意人保留真意时，不应适用相关法律关于“相对人”的但书

13、条款。典型的单方法律行为遗嘱，同样也不适用，则更多地是基于单方行为本身性质特征而言的。遗嘱是单方法律行为，只要有遗嘱人单方面的意思表示即可成立，不以任何人他人的意思表示为必要。因此，它是无相对人的，遗嘱中的遗产处分、遗赠等虽然可以由继承人和受遗赠人承认或抛弃，但这些与遗嘱的成立和生效无关。 在我国继承法中，明文规定了遗嘱无效的内容（参见继承法第 17 条、第 19 条、第 22 条） ，其余情形，均不能否认遗嘱本身的效力，当然也包括遗嘱人真意保留的情形，即使这种保留是为继承人或受遗赠人所知。而在继承的承认与抛弃等行为中亦然。（2） 一些商事行为的适用所谓商事行为，是指商事主体从事的以营利为目的

14、的行为。如：设立公司、票据签 详见：梁彗星：民法总论（2001 年版） 法律出版社 第 193 页 “单方法律行为只需一项意思表示就可成立，如悬赏广告、遗嘱以及行使形成权的行为。 ”参见梅迪库斯：德国民法总论 ，法律出版社 第 165 页。单方法律行为又可称为一方行为， “一方行为又称单独行为，谓由一当事人之一方的意思表示而成立之法律行为。 ”“因当事人之一方之意思表示，而使发生法律行为上之效力，纵令当事人为复数结合，为一当事人。其当事人为单独之意思，故亦称为单独行为。 ”参见：史尚宽：民法总论 第 309 页 参见：信春鹰、李湘如编：台湾亲属法和继承法 中日对外经济贸易出版社4发等等。商事行

15、为讲求简便、快捷，对交易安全的维护更为注重。因而崇尚的是外观主义 、公示主义的原则。对于真意保留的情形，一般情况下，无适用的余地。以以下行为为例： 公司的设立是指为取得公司资格而完成的一系列的法律行为。关于公司设立行为的性质，有相当多的论述，但大部分学者的观点认为，公司设立是一种共同行为。 公司设立的方式，目前各国一般均采取准则主义的设立方式，也就是法律明确设定公司设立的一些要件作为准则，凡是公司的设立合乎这些要件的，就可以取得法人资格。准则主义分单纯准则主义与严格准则主义，后者更加严格地规定了设立要件，并加重了发起人的责任，弥补了前者可能导致公司滥设的弊病，是目前通用的立法模式。我国公司法上

16、的有限责任公司也采用的是这种方式。在这样的理念下，公司的设立要件以法律形式明定，公司章程以及其他重要事项必须经登记而公示，并因而取得绝对公信力（参见德国股份法第 36 条、第 39 条、第 40 条，德国有限责任公司法第 2 条、10 条，台湾公司法第12 条，公司法第 27 条、第 29 条等） ，公司设立的无效的原因、主张方式也是明确规定（参见日本商法第 136 条第 139 条 ） ，不能因为设立人的心中保留行为无效。在上述公司设立行为中，不适用心中保留主要是基于公司设立行为的商事特征，需要考虑交易便利、安全和社会利益的因素。认股行为：日本商法在第四章“股份公司”第一节“设立”中，做了规定：民法第 93 条但书的规定，不适用于股份的认购。 这一规定的出发点在于，考虑到认购股份是一种广泛的公众行为，牵扯着社会利益，特别是当股份以股票的形式而成为流通证券时，如果因真意保留而可致