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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权法基本范畴及主要制度的反思(下)孙宪忠 中国社会科学院法学研究所 教授三、关于物权变动制度的基本构思从上文关于物权法的基本范畴的分析中可以看出，物权的动态财产关系，即物权的变动，必须由物权法自己来规范。因为，从上文对买卖这种最典型的交易行为的分析中可以看出，物权的变动不可能只通过合同法的规范实现。其他任何交易像买卖一样，都会涉及到物权的变动。但合同只能作为债权发生的根据，而不能作为物权变动的根据。物权的变动包括如下四种情况：(1)设立一个物权， 指通过民事法律行为来创设一个原本并不存在的物权。如设定土地使用权、抵押权
2、、质押权等。(2)转移物上物权。即移转一个已经存在的物权。(3)变更一个物权，指不涉及其他人的情况下，对物的内容所作的变更，这是物权所特有的内容。如土地使用权人和土地所有权人就土地的使用期限、用途等，在不涉及他人的情况下所作的变更。土地使用权主体没变，只是内容发生变化。(4)废除一个物权。(注：对废止物权， 我国目前大多数民法学著述将其称为“放弃物权”。然而这一命名并不妥当。因为，放弃物权的概念只是说明物权人的意思，但是废止一个物权不但需要物权人的意思，而且还需 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题要其客观上的行为，物权的废止只能在权利人有客观的行为时生效，
3、故废止物权的概念更为可取。)最典型的是通过一个单方意思表示抛弃物权，通过双方行为废止一个物权的也为常见。(一)物权变动与物权公示原则物权公示原则是物权变动的基本原则。所谓物权公示原则，即物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。物权的公示方式，在世界各国均为一致，不动产物权的公示方式，为不动产登记;而动产物权的公示方式，为动产的占有交付。物权依法律行为发生变动必须进行公示及物权变动的有效取决于公示的立法体例，在法学上称为公示的要件主义，它包括不动产物权变动的登记要件主义和动产物权的占有交付要件主义。公示要件主义的原因是：法律行为仅仅是
4、当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力;既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权在排他，以此来消除交易中的风险。对此可以不动产抵押为例。因抵押权实际上是给予特殊的债权人的一项特权，该债权人即抵押权人可以依据其权利优先于不享有抵押权的其他债权人实现其债权权利，这样，设立抵押 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题权就意味着其他债权人的权利有难以实现的风险。因此设立抵押权必须进行登记，利用登记的公开性，告诫其他债权人有抵押权的存在，即告诫其他债权人该项抵押权的
5、排他作用，使其在知道这一风险的情况下，根据意思自治的原则，和抵押标的的所有权人发生法律关系。因合同作为债权关系具有相对性，故抵押人和抵押权人订立的抵押合同无法为其他债权人知悉，故法律必须以不动产登记的方式来为交易的公正提供保障。在发生多重抵押的情况下，登记的这一作用更加明显。因不动产一般价值巨大，故一项不动产常常可以负担两个以上的抵押权。同样，由于抵押权具有排他性，优先设立的抵押权相对于后续设立的抵押权具有绝对优先实现的效力，故抵押权的登记对后续抵押权人的利益非常重要。显然，法律如果不以登记的方式告诫其他债权人、后续抵押权人有优先抵押权的风险，则整个社会的交易秩序根本做不到公正和有序。从这一分
6、析中可以看出，在物权变动中贯彻物权公示原则的基本目的，就是保护第三人的利益。在抵押权设立的情形中，抵押权的登记，对抵押权人来说，实际上同时又是其权利获得法律承认的过程，即抵押权依其本质必然要排他，就必然要对他人权利的实现构成妨碍，但要达到妨碍他人权利实现的目的，抵押权的设立就必须得到法律的承认。进行不动产登记，就是该权利获得法律承认的过程。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题不仅仅设立抵押权存在着必须登记的问题，而且其他的不动产物权的设立、移转、变更和废止都存在着同样的问题。动产物权的各项变动也是一样。所以，法律建立物权公示原则的原因，并不是从法学原理出发
7、而进行的拟制，而完全是客观经济生活的反映，即实践对法律提出的保障交易安全和客观公正的要求的反映。如上所述，物权公示原则的基础是物权的绝对性和排他性，这是物权的本质决定的。债权因为是相对权，没有排他性，所以债权法当然不存在这一原则。在大陆法系的民法立法中，一般均承认物权公示原则是物权法的基本原则。我国现行房地产管理法、担保法，人民法院的司法解释均坚持了物权依法律行为发生变动时的公示原则。故在物权法中规定公示原则，不但是对国际认可的法理的遵守，也是对我国现行立法已经承认这一原则的重述。物权法的基本任务，应当是根据这一原则建立更为详备的法律制度。(二)非依法律行为的物权变动物权的变动，依其发生的根据
8、可以划分为依法律行为发生的物权变动和依非法律行为发生的物权变动这两种情形。物权变动的基本规则也依这两种情形而有所不同：依法律行为发生的物权变动应该遵守公示原则，而依非法律行为发生的物权变动，因法律规定的事实条件的成就而直接发生效力。 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题根据各国及地区法律的规定，非依法律行为的物权变动，其基本类型及物权变动的效力一般为：(注：此处依据的法律规范有瑞士民法典第 656 条第 2 款：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国旧民法第 759
9、 条(物权的宣示登记)：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权”等。)(1)因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决下达时或者政府的指令下达时直接生效。依法律的直接规定发生的物权变动，如我国建国初期依据没收官僚、买办资本，没收地主土地的法令发生的物权变动，以及后来依据土地改革法所发生的物权变动等。这些物权变动是依据公法进行的物权变动，本身即具有极强的效力，完全能够满足物权变动对排他效力的需求，故这种物权变动，不必进行不动产登记或者动产物权的占有交付而直接生效。依法院的判决、政府的指令发生的物权变动，性质上
10、也是依公法发生物权变动，能够满足物权排他性的要求，故物权的变动在法院的判决下达或者政府的指令下达时直接生效。(2)因继承发生的物权变动，在继承开始时生效。 在继承的情形下，依法律关系的基本原则，遗物的所有权以及其他权利在继承开始时已经发生了转移，故继承中的物权变动，只能是在继承的事 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题实条件成就时直接生效。因单方法律行为即遗赠的物权变动，依公认的法理，物权不经公示而移转。故依遗赠发生的物权变动同样适用继承的规则。(3)因事实行为发生的物权变动，在事实行为成就时生效。 依事实行为发生的物权变动，如依自己的劳动取得物权、依据时效
11、取得物权、依据先占制度取得物权，依法理当然也是在事实条件成就时生效，即在条件成就时，就可以发生物权取得的结果。比如依自己的劳动建造一座房屋，即属于事实行为，建造人自然在房屋建好后取得房屋的所有权。依自己的劳动制造一物、依先占取得一物的所有权的情形，也是如此。非依法律行为发生的物权变动，打破了物权公示原则，可能会造成交易隐患。故各国法律均在此建立限制物权取得人的处分权的规则，该规则即：依据非法律行为取得的物权，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分其物。(三)依法律行为的物权变动所谓依法律行为的物权变动，即以当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动。当
12、事人物权变动的意思不能当然产生物权排他性的后果，故依法律行为的物权变动必须按照物权公示原则，将此 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题变动予以公示，这种变动才能生效。因此，物权的公示行为，对物权变动的效力具有决定性的作用。如上所述，物权的公示行为方式，在国际物权立法中是一致的，即不动产登记和动产占有的交付。但是，关于不动产登记和动产占有的交付对物权变动的决定性作用的承认，在国际上有两种不同的立法模式。法国法和日本法的立法模式，对此并不承认，而德国法、瑞士法、我国旧民法以及现行民法对此持肯定态度。从科学的法理上看，应该认为我国法采纳德国法以来的传统是正确的。(
13、注：关于物权公示行为对物权变动行为发挥决定性效力的科学法理，参见孙宪忠：论不动产物权登记，载中国法学1996 年第 5 期。)1.不动产登记制度的“五统一”原则我国目前的不动产登记制度颇多不合法理。根据物权公示原则，现提出我国的不动产登记制度的“五个统一”原则，作为匡正的措施。(1)统一法律依据即以物权法为基础统一我国不动产登记法律制度的原则。我国目前的不动产登记法律制度不但散乱而且内容多有矛盾，而最要害的问题是：现行登记制度只为实现行政管理的目的而设，而不是为了贯彻物权公示原则而设;所以现行的不动产登记法规依其性质均属 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
14、于行政法，而不属于民法。为了满足现行体制的不动产分别管理的需要，不动产登记的各种规章均由负责登记的部门制定，不但法律效力不足，而且散乱不一，当然也达不到物权公示的效果。这种情况已经对不动产进入市场经济构成了妨害。因此，在对不动产物权法进行统一的同时，也应对我国的不动产登记法进行统一。与不动产物权法的统一相适应，我国只能制定一部属于民法的、效力足够的、统一的不动产登记法。该法的名字可以称为土地登记法(如德国或者台湾的作法)，也可以称为不动产登记法(如日本的作法)。即使我国制定的不动产登记的法律称为“土地登记法”，其所涵盖的业务，也应包括土地登记以及其他不动产如建筑物等登记，如我国旧土地法第 37
15、 条第 1 款规定的那样。 (注：我国旧土地法(1930 年制定)第 37 条第 1 款：“土地登记， 谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记。”)无论如何，现行的不动产管理体制对土地、建筑物(包括房屋)、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记规则的方法是不能继续延续下去的。(2)统一登记机关在国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局;在日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所;在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解
16、决您的法律问题的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初，为贯彻民法规定的不动产物权变动规则，也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。(注：李鸿毅：土地法论，1991 年版，第 260 页以下。)总之，考察世界各地的不动产登记制度可以发现， 关于不动产的登记机关有两个规则性的特点：其一，不动产登记机关一般是司法机关;其二，登记机关的统一性。这两个特征都是物权公示原则决定的。但是，目前在我国，关于不动产登记存在着“多头执政”的局面， 而且登记的性质被认定为行政管理而不是司法。 如担保法第 42 条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人
