如何理解和适用《公司法》第16条的问题，在理论界和实务界引起了很大争议在公司作为担保人以法定代表人越权为由主张担保无效时，法院对担保权人是否负有审查义务以及负有何种审查义务的认定出现了明显不一致银行业金融机构为维护交易安全，制定了较严格的审查标准，有的金融机构对内趋向于采用严格的实质审查标准，要求相关工作人员“参加”公司的股东（大）会、董事会，对相关决议进行“面签核保”，以保障担保人意思表示的真实性在2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第17-19条中，就公司对外担保时债权人的审查义务进行界定，统一了审查标准银行业金融机构也应顺势而为，再次审视内部规范对决议审查标准规定的适当性此前，《公司法》第16条虽然明确了公司担保的内部程序事项，但并未对违反第16条的法律后果进行明确，导致学术界对此条规定的性质争论不休，司法实践差异巨大《九民会纪要》第17条采纳了代表权限制说理论，认为《公司法》第16条是对法定代表人代表权的法定限制，［1］进而推导出越权担保行为是否有效要进一步根据《合同法》第50条的规定来认定其效力由此，出现了“应当知道”的善意认定标准问题，《九民会纪要》第18条予以了明确，但为进一步平衡公司股东与债权人的利益保护，在充分考虑我国公司治理水平与公司治理现代化目标仍存在差距的情况下，又在第19条规定了四种例外情形。
本文认为，明确公司对外担保中交易相对人负有一定的审查义务，并且设定“形式审查 + 明知除外 + 四项例外”的三层认定标准有效平衡了公司、股东、债权人等各方的权益，符合《公司法》“规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”的立法宗旨在这一认定逻辑中，包含善意的认定、审查的标准以及违反的法后果等几个关键问题，下文将逐一探讨一、善意认定“善意”是有关交易安全保护制度的一个核心概念，其指对虚假信息的不知情，系“恶意”的对称作为一种主观的心理状态，善意并不外显，因此需要根据当事人的外在行为进行相应的法律判断一）善意的概念界定曾世雄先生指出，“善意恶意恐为罗马法借体还魂所致，善意恶意本属道德领域之事项，不适于充当法律规定的内容如内在的意识状态有足以影响法律关系变动结果的必要者，仅可回归法理，以已知、应知或不知的标准规范之［2］其后半段的标准正是现今法条关于善意之通用表述理论上，关于“应知不知”的过失是否属于善意有所争论，从《合同法》第50条［3］和《九民会纪要》第18条［4］的表述看，“应知不知”并不属于善意的范畴从语义上分析，《合同法》第50条和《九民会纪要》第18条似乎是从正反两个方面描述了善意的主观构成要件，即“知道”对应的反面“不知道”，“应当知道”对应的反面“不应当知道”；但从逻辑的自洽上看，两者表述的主观范围并不一致。
应当知道”的事实状态是“不知道”，而“不应当知道”的事实状态是“知道”，从下图的逻辑包含关系可以看出，《合同法》第50条表述的善意主观范围为红色区域，《九民会纪要》第18条表述的善意主观范围似乎为红色、黄色和蓝色区域笔者认为，在“知道”的大范畴讨论善意有悖“不知情”的本意，此处的“不应当知道”应指在无法通过事实状态判断是否真实知道的情况下推断出“应当不知道”的法律事实从《九民会纪要》的本义以及《合同法》和《九民会纪要》的法律层级综合判断，下文将从排除“明知”和“应知”两种情况的角度，反推善意的范围所谓“明知”，即行为人知道其行为的所依赖的外观表现和真实情况并不一致，但仍依据外观表现从事法律行为以追求利益的行为而“应知”意味着面对虚假信息，行为人本应进行适当的调查以获取真相，但因疏失不查而不知真相，可视为未尽适当的注意义务换言之，如尽必要的注意义务，原本是可以发现真相并避免发生相关交易行为的［5］（二）善意的认定方法及其影响因素回归到本文所讨论的公司担保行为，其注意义务则是《九民会纪要》第18条规定的债权人对公司机关决议内容的形式审查，即只要进行了必要的形式审查即可被认定为“善意”但如果交易相对人自主提高了审查标准，譬如金融机构通过内部规章制度规定需通过“参加”公司机关会议的形式对公司决议进行“面签核保”等实质审查的，是否还能在司法审判中退回低审查标准主张善意呢？本文认为不能。
善意的认定是在尊重客观事实基础上的法律判断，是基于探究当事人内心状态的困难而作出的法律事实上的推定，因此，与事实认定结果的唯一性不同，法律推定可能根据各种条件的变化进行综合判断后导致认定结果的弹性化因此，在善意的认定上，除了一般法律推定外，还规定了举证责任倒置的交易相对人明知的例外条款即在一般情况下，由交易相对人按照形式审查的善意认定标准证明其善意，但如果公司有证据证明交易相对人明知的，则不认定其为善意相比起自然人主体内心真实意思探究的困难，商主体在真实意思表示上有更多合乎组织逻辑的行为可供证明，因此，商主体突破一般善意认定标准的情形可能更加多样化以下，笔者将分三种情况来讨论在内部有实质审查要求的规章制度时可能对交易相对人善意产生的影响1 .金融机构事实上“知情”的善意认定分析如果金融机构内部有“参加”公司的股东（大）会、董事会并对相关决议进行“面签核保”的实质审查要求，在工作人员严格执行了相关要求后，导致的必然结果就是对决议的真实性、程序和内容的明知，这就不构成善意的基本要件“不知情”，最高院民二庭在九民会纪要的理解和适用中明确指出“如果其对该事实知情的，则构成恶意”［6］退一步说，在事实知道的情况下，是否能适用《九民会纪要》第18条的“不应当知道”呢？笔者认为不可，虽然属于公司内部的决策程序，但在金融机构规定了决议取得流程的情况下，符合金融机构内部程序的决议的取得是业务办理的前提，严于外规规定的内规也应当被执行，在执行了内部规定的情况下取得了不真实或程序不合法的决议，不属于“不应当知道”的范畴，甚至存在与公司“合谋”的嫌疑，难以被认定为“善意”。
同时，由于“面签核保”证据材料的保存一般为照片资料，而非全程录像的“试听资料”，如果事后公司以到场股东非本人、非本人签字或某股东并不同意担保事项而由他人伪造了签字等为由主张金融机构“参与”了会议并明知上述问题，金融机构难以反证自身不知情或者被蒙蔽，进而可能影响法院关于善意的认定2 .金融机构事实上“不知情”的善意认定分析如果实际操作中工作人员因工作失误等原因而未执行实质审查的规定的，虽然事实上确实“不知情”，但可能会被认定为其对自己的事务未尽必要之注意，存在过失至于该等过失是否会影响善意的判断，法官采取的最基础的技术手段，可能是比较各方的过错程度，由过错程度较重者承担不利后果这一办法是符合善意本身的设定目的的，即在各方当事人权益有所冲突时，通过保护善意者进行利益平衡那么，在金融机构因为工作失误而存在过错时，提供无效决议进行担保的公司是否存在过错呢？本文认为存在，但至于金融机构和公司的过错大小，可能难以判断，但这一内部规定，仍然将金融机构置于了风险之中3 .实际操作人员“知情”而审查人员“不知情”的善意认定分析在因内部流程问题导致金融机构操作人员知情，而审查审批人员实际不知情的情况下，如内部规定要求操作人员“参加”公司的股东（大）会、董事会并对相关决议进行“面签核保”，但无需将“面签核保”材料提交审查人员或审查人员仅需形式审核是否进行“面签核保”时，审查人员可能对虚假决议实际“不知情”。
此种情形下，金融机构仍存在一定的过失，是否能被认定为善意仍存在不确定性二、审查标准从前文分析可知，金融机构内部高标准的规定可能反而将其置于“非善意”的风险之中，那么，金融机构为何还要制定此类提高交易成本的“规定”呢？作为专业机构在司法实践中常被苛以更高标准的注意义务，通过“加码”保障安全也成为部分管理层“尽职免责”思维的体现，而高标准的内部规定，一方面提高了交易各方的交易成本，另一方面也增加了执行的难度一）形式审查标准的普适性和特殊性1 .不应区分被担保人的普适性前文提到，金融机构自行提高审查标准的外部动因是司法实践对专业机构的高注意标准要求有文章也认为，应区分债权人的不同身份，分置不同的审查义务，［7］最高人民法院谢爱梅法官在《民事审判指导与参考》（2016年第1辑）中曾提出区分被担保人和担保人身份而设立不同审查标准的观点，［8］但从《九民会纪要》的内容来看，仅就担保人的身份有所不同时明确了无需决议的例外情形，并未进行其他区分谢爱梅法官在区分被担保人的身份时，是建立在通常相对人并无审查公司内部决议的义务基础上的，认为金融机构系专业机构，处于优势地位，易于获取信息，且其业务操作规范中一般会明确要求担保人提供公司决议，如银行等金融机构不审查公司决议，宜认定其对自己的事务未尽必要之注意，有重大过失。
但并未要求金融机构进行实质审查，这里较高的注意义务也仅是相对于“无需审查”标准的“形式审查”之意从运行实际看，专业机构与其他主体相比，能获取的资料也仅为决议和章程，仅能根据章程规定的决策机构是否适格、表决人数是否符合法律和章程的规定，签章人与章程规定是否一致等形式进行表面合法性审查，并没有超越形式审查判断决议真伪的其他专业判断手段如果说优势，也仅在获取公司章程和对公司章程的解读上更具有优势，但在《九民会纪要》第18条明确要求所有主体对公司决议根据法律和章程进行审查后，这一优势不能成为进一步提高金融机构审查要求的依据此外，《九民会纪要》第19条规定了无需机关决议的四种例外情况，其中第一种情形是主体为担保公司或银行或非银行金融机构开展的担保（保函）业务，其本身并不是《公司法》第16条调整的范围，故无需提供决议而第二至四种情形，是在充分考虑现阶段公司治理水平，未经决议而径行对外担保的情况普遍存在的情况下，认为这三种情形中公司对外担保可以确认为为了公司的利益，可以例外处理［9］这四条例外情形的设置平衡了交易安全和效率，也应作为对所有被担保人的普适规则，而非区别对待2 .上市公司的特殊性上市公司具有公众性，其担保行为应予以公示，因此，需要执行《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关规定，确保其担保决议符合章程及监管规定，并已履行对外担保信息披露义务。
《九民会纪要》第22条也明确了“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”3 .非关联担保审查的特殊性在对非关联担保进行审查时，《九民会纪要》明确的审查标准是“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外作为专业金融机构，如在审查时发现公司章程对担保的决议机关明确规定为股东（大）会，在公司仅提供董事会决议时，不应认定为有效的公司决议，否则可能不被认定为履行了适当的注意义务4 .全资子公司担保的特殊性《九民会纪要》第19条规定的无需机关决议的四种例外情况中，对于有关联的公司之间担保无需决议的问题，仅指出“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，也就是说，明确了母公司为子公司或孙公司提供担保无需提供决议，但对于全资子公司为母公司提供担保的情况，并没有作为例外情况进行排除，根据《公司法》第16条以及《九民会纪要》第18条的规定，全资子公司为母公司提供担保属于关联担保的情形，如果排除被担保股东的表决权，则没有股东有权进行表决，但由于属于关联担保，董事会也无权进行表决。
笔者认为，在全资子公司为母公司担保的特殊情况下，由于不会损害其他小股东的利益，应无需股东会决议，且为唯一的股东担保必然符合股东利益，但由于公司股东与经营者的分离，这种情况下，是否。