内容提要：数据统计与个案分析表明，在知识产权侵权案件中，我国法院主要依自由裁量权主动适用侵权不停止，而不以侵权人申请为前提公共利益是最常见的理由，履行不能、权利瑕疵等其它理由所占比例很小在以公共利益为由的案件中，当事人双方利益平衡也是法院考量的重要因素在法院作出侵权不停止判决的案件中，采用替代措施的仅占少数，替代措施也并不统一，以合理使用费和提高赔偿额为主从现有司法实践来看，应设置侵害者抗辩作为前置程序，明确利益平衡原则在相关案件中的适用以及支持由法院决定替代措施及其内容类型关 键 词：侵权不停止 公共利益 利益平衡 前置程序 替代措施前言作为知识产权侵权民事责任的首要方式，停止侵害的妥善适用，对于实现权利人创新保护与公共利益之间的平衡，促进文化科技创新，服务创新驱动发展战略意义重大以准物上请求权之思维来理解知识产权侵权的救济途径，“侵权停止当然论”自然产生，即只要有侵权事实，“就必须负‘停止侵权’责任”我国知识产权理论已注意到该认识的局限和不足，从知识产权的独特性和权利相对性论证了限制停止侵害请求权的正当性，特别受到关注的是美国司法实践中永久禁令的“四要素原则”对此，法院在司法实践中也早有突破，但对于适用这种“例外”的标准并不统一，2016年公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[以下简称《专利法司法解释（二）》] 也并没有厘清知识产权侵权不停止需要满足的条件。
有鉴于此，本文以1999年到2018年最高人民法院裁判和以公报、公告、指导案例的形式公布案件以及知识产权法院审理的相关案件为研究对象，考察我国司法实践中知识产权侵权不停止适用的条件，为确立合理的司法适用模式提供实践依据一、知识产权侵权不停止的司法适用情况侵权不停止，是指尽管构成侵权，但行为人无须承担停止侵权行为的责任虽然停止侵害既不同于排除妨碍，也应区别于消除危险但在司法实践中，原告提出停止侵害请求时往往伴随着召回、清除和销毁侵权物品的诉讼请求较多法院将召回、清除和销毁侵权物品责任与停止侵害责任混淆等同因此本文讨论的“停止侵害”不包括行为保全（临时禁令），但包括召回、清除和销毁侵权物品遵循对停止侵害的以上界定，笔者以“停止侵权”为关键词在“中国裁判文书网”全文检索，选择知识产权案由搜索到含有关键词“停止侵权”的最高人民法院裁判案例594件，在此基础上限定在知识产权侵权纠纷中权利人提出停止侵害请求权但未获支持的案件，最终获得138件有效裁判文书其中最高人民法院裁判以及先后以公报、公告、指导案例的形式公布的38件，知识产权法院有关侵权不停止适用的案例共计100件（见表1）如表1所示，138份裁判文书中，专利权侵害纠纷81件，著作权侵害纠纷32件，商标权侵害纠纷23件，还有2件侵害植物新品种权纠纷案件。
专利侵权纠纷中，侵权不停止案件比例最高，占58.7%通过对138份裁判文书的梳理，可以发现知识产权侵权案件中判定侵权不停止适用的问题主要集中在两个方面：（1）适用的条件以及（2）是否应有替代措施及替代措施的内容二、适用程序：依职权还是依据申请（一）司法实践：法院依自由裁量权主动适用为主在138份裁判中，由侵害者向法院明确提出的案例仅3件，而由法院依据案情主动考虑是否适用侵权不停止，行使其自由裁量权的裁判，共有134件，占97.1%另外，还有1件最高人民法院反对二审法院主动适用的案例其中133件裁判中，法院认为“应当”“宜以”适用侵权不停止或不再判令停止侵害，召回、清除、销毁侵权物品责任大头儿子案”二审法院认为原审法院适用侵权不停止“既符合本案客观实际，也在其合理的裁量范围之内”认可了主动适用侵权不停止属于一审法院的自由裁量权范围在青蛙王子案中，法院指出，为节约社会财富、维护公共利益，“可以考虑”适用不停止侵权从数量上看，被告未提出侵权不停止而由法院行使自由裁量权主动适用的案例占绝大多数，但值得注意的是，最高人民法院已有通过再审判决的形式反对法院主动适用，指出应由被告侵害者举证证明的案例：“一审判决后，被告华某公司并未提出上诉，在二审诉讼及本院诉讼中亦未举证证明判令其停止使用涉案侵犯专利权产品会影响社会公共利益，二审法院以‘被控侵权产品已经实际安装使用，如果拆卸将破坏巨大且成本过高，亦不利于维护已经形成的社会经济秩序，故本案不宜判决华某公司停止使用被控侵权产品’，二审法院撤销一审法院相关判项无事实和法律依据，本院予以纠正。
该案中，最高人民法院认为作为适用条件的社会公共利益受损需由被告举证证明，法院不能够主动适用侵权不停止而公共利益是法院作出限制停止侵害请求权最主要的理由，该案与另外61件基于“公共利益”适用侵权不停止的案例形成鲜明的对比二）设置侵害者抗辩前置程序的必要性我国法律未明文规定侵权不停止的适用程序，依上文所述，统计数据中，基本是由法院直接依其自由裁量权主动适用侵权不停止的根据我国《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的原则，若由被告侵害者提出，则被告需承担侵权不停止适用条件的举证责任；若由法院依自由裁量权主动适用，则被告侵害者无需证明利益失衡等要件，而应由法院独自审查是否符合适用条件，显然，这并不符合法院中立、被动的性质，还容易导致权力被滥用美国法中原告申请永久禁令必须证明不存在双方当事人利益失衡、损害社会公共利益等四个要件，法院不得在未审查是否符合四要件情形下就颁布禁令我国对于停止侵害请求权仍是以支持为原则，限制为例外在知识产权制度建设的法治观和发展观下，以侵害者提出抗辩作为前置程序，有助于解决举证责任分配问题另外，侵权不停止本质是对原告知识产权人请求权的限制，若由原告举证不存在利益失衡等情形，会加重原告的举证负担，有悖公平原则。
而法院适用侵权不停止的受益者是被告侵害者，由其为对抗原告请求权而承担提出抗辩的证明责任，更趋近正当程序的要求从上文所述可看出我国法院主动适用已出现向侵害者自主决定的趋势设置侵害者抗辩作为前置程序，由被告承担侵权不停止的举证责任，不仅是对民法意思自治本质的尊重，更是程序正当的要求三、适用条件138份裁判文书中，在认定侵权的情况下，直接对权利人提出的停止侵害请求权法院不予支持的有76件，主要理由包括公共利益、履行不能、受保护知识产权的权利瑕疵其中62件基于“公共利益”，8件因“事实上不能履行”适用侵权不停止，3件因涉案专利处于临时保护期不判处停止侵害，1件因销毁责任超出停止侵害范围适用侵权不停止，1件因无立法依据不判处停止侵害，1件因法院审理时被告获得授权一）公共利益显然，公共利益是限制停止侵害请求权最常见的理由，统计数据中81.6%的案件都是以此为由拒绝权利人的诉讼请求（如图1）《专利法司法解释（二）》第26条明文规定，基于公共利益和国家利益的考量，法院可以不判令被告停止被诉行为1.公共利益的内涵公共利益是一个开放的概念，所包括的范围非常广泛，法院对公共利益的解释具有多样性，司法个案中具体解析的梳理尤为重要。
文本统计的138份判决文书中，62份对公共利益有具体的阐释，主要可以归纳为公共健康与安全、社会秩序、公共事业三类同一案件中法院可能兼采多种公共利益因素来考量1）公共健康与公共安全在惠诺药业案中，法院认为“若判决其停止使用涉案发明专利的检测技术，导致其无法正常生产和销售涉案药品，必然会给相关领域广大患者的健康带来巨大损害”，基于公众健康安全不判决惠诺药业停止使用涉案发明专利德农种业案中，法院基于国家三农政策，为保障粮食安全和农业发展，对金博士公司要求德农公司停止使用“郑58”生产“郑单958”玉米品种的诉求不予支持2）社会秩序武汉晶源案中最高人民法院鉴于涉案烟气脱硫系统已安装于发电厂，而电厂供电情况将直接影响地方的经济和民生，为维护社会经济与公众生活秩序适用侵权不停止3）公共事业在62份裁判中，法院主要集中于公共事业中的科技、教育文化、社会福利、市政工程、环境与社会资源保护六个方面，其中以社会资源保护为主，占64.5%2.公共利益与侵权比例在62件法院因公共利益适用侵权不停止的案例中，有20件涉及侵权比例问题如霍荣会案中，法院考虑到涉案作品使用原告的作品数量相对于全书而言比例较小，造成原告的损害较小，而判令全书停止会导致更大的资源浪费。
在岳德宇案中，因案件所涉及的侵权单词词条仅为3个，且词条释义内容较少，占被控侵权作品比例极小，而被控侵权作品却包含大量未侵权内容，法院认为若判令停止销售被控侵权作品这一整体，极不利于文化的传播考量侵权比例的本质在于利益平衡，以影视作品为例，其往往由众多他人作品共同构成，制作过程中需要投入大量的资本与劳动，由于他人作品占整部影视作品比例通常较小，若仍适用停止侵害责任，意味着整部影视作品无法发行甚至被删除，将造成文化资源浪费，对文化的传播极其不利，最终与著作权法的立法宗旨相悖但是，也有法院认为原告作品所占比例小仅为个案评价时的参考因素，并非侵权者可以不停止侵权的法定理由二)当事人双方利益平衡在我国已有的知识产权立法及其司法解释中并没有对当事人双方利益平衡有明确要求值得注意的是，在62份基于“公共利益”适用侵权不停止的裁判中，有23份裁判认为当事人双方利益平衡也是重要的考虑因素如马克力普酒业案中，法院认为销毁诉求必须与被告的侵权行为严重程度相当，判令销毁不得造成双方更大的不必要的损失显然，当事人双方利益不同于公共利益虽然从统计数据上看，法院适用当事人双方利益衡平条件时均伴随着公共利益考量，但公共利益指向不特定的大多数人，受益对象广泛，而当事人双方利益局限于相对法律关系中，范围是特定的，是特定人的利益。
故公共利益并不包含当事人双方利益而且，当事人双方利益平衡已作为我国行为保全申请的前置条件2018年最高人民法院发布的司法解释明确了法院审查行为保全申请不仅强调公共利益因素，还将双方利益平衡作为并列适用条件从行为保全与停止侵害的关系看，行为保全是法院对案件作出最终判决前先行采取的保护当事人利益一种临时措施，是对知识产权侵权救济的程序保障，而停止侵害是法院作出判决时要求被告承担的法律责任二者本质上都是权利人要求侵害者不作为的非财产救济权我国已将双方利益平衡作为行为保全的法定条件，基于法律制度内部协调统一的体系性考虑，在侵权不停止领域也应引入双方当事人利益平衡适用条件四、替代措施尽管我国《著作权法》《专利法》和《商标法》都没有相关规定，但《专利法司法解释（二）》第26条规定可以支付“合理费用”作为专利侵权不停止的替代措施在本文统计的138份裁判中，有22份有指明替代措施，占15.9%，其余116份无提出或依裁判文书行文无法判断是否有替代措施一）替代措施的类型1.合理使用费统计数据中，有6份裁判以合理使用费作为替代措施，具体的裁判文书表述有“一定的专利使用费”“相应的使用费”“支付合理使用费”“合理使用费”。
青蛙王子案中，尽管法院最终基于尊重当事人意思自治判决停止侵害，但法院在说理中明确“可以考虑判决不停止侵权而由使用者支付一定的使用费用”，故纳入统计范围2.提高损害赔偿额采取替代措施的裁判文书中有7份主张提高损害赔偿数额，特别是最高人民法院在陕西健民制药案中明确将被告侵权不停止作为确定损害赔偿金额的考虑因素，纳入赔偿额损失范围与此形成对比的是最高人民法院在万向科技案中认为合理使用费并非是一种赔偿，只是停止侵害责任的替代措施，不得适用我国《专利法》第65条关于赔偿数额的规定3.其他替代措施除了以合理使用费和提高赔偿额作为替代措施外，有9份裁判法院依据案件具体情形综合考量各因素后采取了其他替代措施如天隆种业案中，当事人分别是涉案植物新品种父本与母本的持有人，因不能达成相互授权许可协议，导致双方利益以及公共利益受损，法院为促进植物新品种转化实施，在公平原则下直接判决双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费还有法院基于必要性和经济性角度认为可以通过拆除、更换部件等方式来实现销。