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1、如不慎侵犯了你的权益，请联系我们告知！ 建设工程的法务讲座 目 录一、多次转包、违法分包的情形下工程款的结算问题。二、挂靠经营合同的法律效力与后果三、建设工程招投标中“黑白合同”的认定与处理四、建设工程结算纠纷的处理 一、多次转包、违法分包的情形下工程款的结算问题。案情2003年5月25日，被告浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与浙江恒诚房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定中南公司承包建设“恒诚莱茵河畔”高尚住宅社区工程1#、2#标段的土建安装工程。同年8月19日，中南公司与被告姚卫军签订经济责任制承包合同，约定中南公司将其承包的住宅社区工程中的联排6幢、别墅70幢的土建安装
2、工程承包给姚卫军。同年10月1日，姚卫军又与原告余贤明签订承包合同，将其承包的前述工程中的30幢别墅的建设工程以包工包料形式承包给原告，并约定工程价款按照94定额及当地信息价别墅直接费上浮1%进行竣工决算，工程量按实际施工为准。之后，原告按照合同约定进行实际施工。2005年4月13日，小区工程（包括原告实际施工的30幢别墅）总体通过竣工验收。经计算，原告实际施工后，姚卫军应支付原告按照约定结算方式计算的工程总价款为5054452.78元，姚卫军已支付原告4135480元，至今尚欠918972.78元未支付。余贤明向法院起诉，要求姚卫军支付欠付工程款，并由中南公司承担连带责任。裁判浙江省衢州市龙
3、游县人民法院经审理认为，中南公司违法将建设工程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相应的民事责任。在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院判决：姚卫军支付余贤明工程款871241元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。被告不服，提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔
4、偿责任依据不足。2010年11月5日，法院判决：姚卫军支付余贤明工程款871241元。评析1.本案所涉合同效力合同法第五十二条对合同无效的情形作出了具体规定。建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。因此，国家对建设工程施工合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。合同法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简
5、称解释）第一条规定了建设工程施工合同无效的三种具体情形。中南公司作为承包人与发包人签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，中南公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。姚卫军与中南公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，中南公司将部分工程承包给姚卫军，系违法分包，双方之间的经济责任制承包合同因违反前述法律及解释的规定而无效。同样，姚卫军与余贤明签订的承包合同，亦属无效。2.实际施工人的工程款请求权无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法
6、律后果。根据合同法第五十八条的规定，合同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，余贤明作为实际施工人，可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款。但余贤明请求中南公司承担连带责任，该连带责任的请求依据不足。 合同相对性又称为债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享
7、有权利的债权人和承担义务的债务人之间。合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定
8、条件下，可以向发包人（业主）主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，余贤明的合同相对方是姚卫军，发包人是浙江恒诚房地产开发有限公司，中南公司并非本案发包人，而是总承包人，余贤明起诉要求中南公司承担连带责任违反了合同相对性原理。3、非法转包、违法分包的处理原则 建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际
9、取得的财产，而不包括当事人进行违法活动时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，解释第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。根据合同法第56条对于无效合同的处理无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为解释第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承
10、包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。 值得注意的第一个问题是，该解释第4条规定的“人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关
11、，法院在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不
12、应当再作出没收违法所得的民事制裁。 随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。二、挂靠经营经营合同的法律效力与后果案情：起诉人北京市北协建设工程公司第三工程处(以下简称北协三处)诉称，1984年初，于占武、闫长发、汪振亚、彭长蕴等退休人员，发起成立了一个建筑工程队，即北协三处的前身。建筑工程队挂靠在北京市密云县第二建筑工程公司(以下简称密云二建)近1年时间，独立经营，自负盈亏，按照工程款的5向密云二建交纳管理费。后由于与密云二建
13、产生矛盾，于占武等人率建筑工程队离开密云二建，于1984年底挂靠在北京市集体建筑业协会咨询部(即北京市北协建设工程公司的前身，以下简称咨询部)，建筑工程队更名为咨询部第三施工队(以下简称施工队)。挂靠双方负责人口头约定：由咨询部为施工队提供账号及施工所需手续，施工队以咨询部名义承揽工程，除按工程造价的5给咨询部交纳管理费以外，其他收益均归施工队集体所有；施工队在生产、经营管理和财务等方面，自主经营、独立核算、自负盈亏。1985年咨询部更名为北京市北协建设工程公司(以下简称北协公司)，施工队也相应更名为北协三队；1993年经北京市建筑业联合会批准，又更名为北京市北协建设工程公司第三工程处。但北协
14、三处与北协公司之间的挂靠关系一直维持未变，北协公司为北协三处提供账号和合同用章，北协三处以北协公司的名义承揽工程，并按照约定按时足额向北协公司交纳管理费，17年来共交纳管理费2960万元。至双方发生纠纷之前，北协公司不干预北协三处的经营管理，也未占有和平调北协三处的资产。经过十几年的积累和发展，北协三处已经从初期的小推车、铁镐等简单工具施工发展到拥有财产逾亿元，施工设备比较齐全的组织。随着北协三处经营规模扩大，资产积累的增多，北协公司就制造各种借口，企图将原属于北协三处的资产占为北协公司所有。2001年北协公司制定了资产管理办法，将北协三处的资产纳入其名下；2001年4月13日，北协公司违背双
15、方关于挂靠经营关系的约定，免去北协三处的创始人和负责人于占武的北协三处主任的职务，扣留了北协三处的公章，不给北协三处提供有关的手续，致使北协三处以北协公司名义谈判的项目最终弃标，外欠工程款无法收回。目前北协三处已经停工停产，职工工资不能发放。起诉人北协三处认为北协公司非法侵占北协三处的资产，严重干涉起诉人的经营管理活动，已经使双方的挂靠关系无法继续存在下去；而北协三处的大多数职工也要求与北协公司解除挂靠关系。为此，起诉请求法院解除其与北协公司的挂靠经营关系，并判令挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权1324940372元归北协三处所有，判令北协公司返还北协三处的财产1000万元。另，起诉人在以北协三处名义起诉北协公司之前，北协三处于占武等589名职工于2002年3月还曾以个人名义群体到北京市高级人民法院起诉北协公司，请求解除与北协公司的挂靠经营关系、返还财产。该院审查认为：北协三处职工于占武等589人以集体财产权利人名义起诉要求解除与北协公司的挂靠关系，由于没有相应的证据证明于占武等589人与本案诉争有直接利害关系，因此，该案起诉不符合法定的受理条件，裁定不予受理。于占武等589人不服一审裁定，上诉至最高人民法院。最高人民法院审查认为，于占武等589人原系北协三处的职工，与北协三处存在劳动用工的关系，与北协公司不存在直接的法律关系。北协三处已经成为不具
